Zmiany zapisów umowy przetargowej

data publikacji: 2016-04-13 godz. 13:30

Prawo zamówień publicznych bardzo restrykcyjnie podchodzi do wszelkich zmian w zawartej umowie. Jeśli zajdzie potrzeba zmiany, ustawa Prawo zamówień publicznych (dalej PZP) dopuszcza ją tylko w wyjątkowych przypadkach. Obwarowania zostały wykazane w art. 144 ustawy, który mówi:
 

1.    Zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

2.    Zmiana umowy dokonana z naruszeniem ust. 1 podlega unieważnieniu.

Artykuł ten ogranicza zasadę swobody umów zobowiązaniowych zawartą w art. 3531 k.c., zgodnie z którym: strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Choć zasadniczo niedopuszczalne są wszelkie zmiany w umowie, ustawodawca przewidział wyjątki od tej zasady. Przede wszystkim zmiana nie jest możliwa w przypadku istotnego charakteru w stosunku do treści oferty. Zanim więc zamawiający przystąpi do wprowadzenia zmian, musi ustalić czy zmiana posiada znamiona istotnego charakteru czy też nie. Dodatkowym warunkiem jest, by zamawiający przewidział zmiany w umowie na etapie ogłoszenia o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Obie przesłanki muszą wystąpić łącznie, w innym przypadku jakakolwiek zmiana nie będzie dopuszczalna.

W polskim prawie zamówień publicznych nie zawarto katalogu zmian istotnych. W celu właściwego zakwalifikowania zmian, konieczne jest odwołanie się do orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości i Krajowej Izby Odwoławczej. 

W wyroku z 5 października 2000 r. w sprawie C-337/98 Komisja przeciwko Francji, ETS uznała, że ze względu na cel zapewnienia przejrzystości procedur równego traktowania oferentów zmiany w postanowieniach zamówienia publicznego w czasie jego trwania stanowią udzielenie nowego zamówienia, jeżeli charakteryzują się cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia. 

Zmiana zamówienia publicznego może zostać traktowana jako istotna w przypadku, gdy wprowadzone warunki, gdyby zostały zawarte w ramach procedury pierwotnej udzielenia zamówienia, mogłyby skutkować dopuszczeniem innych oferentów do postępowania, niż ci którzy wzięli w nim udział, bądź umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż pierwotnie dopuszczona (orzeczenie ETS z 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06). 

Reasumując, zmiany w umowach należy uznać za istotne, w przypadku gdy wpływają m.in. na naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Jeśli w konsekwencji nowych zapisów umowy zmieniłby się krąg potencjalnych oferentów, którzy mogliby ubiegać się o uzyskanie zamówienia publicznego, albo wykonawcy mogliby złożyć inne oferty bez ryzyka uznania niezgodności z treścią SIWZ – jest to zmiana istotna. Analogicznie – wszelkie zmiany niewpływające na krąg potencjalnych wykonawców ani na treść ich ofert, nie powinny być zaliczane do zmian istotnych i są prawnie dopuszczalne. 

Zamawiający powinien szczegółowo określić w dokumentacji przetargowej jakiego rodzaju zmiany są przez niego brane pod uwagę oraz jakie przesłanki powinny wystąpić w przypadku wprowadzenia nowych zapisów umowy. Ocena charakteru zmiany powinna być przeprowadzona w odniesieniu do konkretnego przypadku oraz z uwzględnieniem zasad ogólnych prowadzenia postępowania: zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 PZP). 

Należy pamiętać jednak, że dopuszczenie możliwości dokonania zmian w umowie na etapie ogłoszenia lub specyfikacji, nie przesądza, że zmiana ta zostanie faktycznie dokonana nawet w przypadku spełnienia warunków zawartych w dokumentacji przetargowej. Umowa zawarta na gruncie Prawa zamówień publicznych oraz k.c. jest dwustronną czynnością prawną. W związku z tym każda zmiana wiąże się z uzyskaniem zgodnego oświadczenia woli obu stron umowy. W polskim systemie prawnym, w zakresie zawierania umów nie występują instrumenty pozwalające na wprowadzenie zmian w umowie wbrew woli jednej z jej stron, nawet jeśli zmiana ta została przewidziana wcześniej. 

Wprowadzenie zmian z naruszeniem art. 144 ust. 1 PZP skutkuje unieważnieniem umowy. Organem uprawnionym do unieważnienia jest sąd powszechny, na wniosek prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, który posiada formalnoprawną podstawę do takiego działania na mocy art. 144a ust. 1 pkt 2. Wykonawcy, którzy udowodnią swój interes prawny mogą wystąpić do sądu z pozwem na podstawie art. 189 k.p.c. Przedmiotem unieważnienia może być wyłącznie czynność prawna obejmująca zmiany dokonane niezgodnie z art. 144 ust. 1, a nie jak sądzą niektórzy wykonawcy cała umowa. 

W przypadku wprowadzenia zmian w umowie z naruszeniem prawa, zamawiającemu grozi kara pieniężna nałożona przez prezesa UZP lub odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

Renata Polisiakiewicz - ekspert współpracujący z serwisem PressInfo.pl, posiadający kilkuletnie doświadczenie w stosowaniu prawa zamówień publicznych, absolwent Politechniki Lubelskiej. Doświadczenie zdobywane w administracji państwowej, samorządowej – prowadząc postępowania przetargowe po stronie zamawiającego oraz w sektorze prywatnym – przygotowując oferty przetargowe dla Wykonawcy.