Zmiany w ustawie prawo zamówień publicznych cz. 8 - Aneksowanie umów według nowych zasad

data publikacji: 2016-09-07 godz. 08:00

Jedną z największych zmian w prawie zamówień publicznych jest wprowadzenie nowych zapisów do art. 144 dotyczącego aneksowania umów. Ustawodawca wprowadza do ustawy większą elastyczność procedur dostępnych dla zamawiającego, możliwych do zastosowania w konkretnych przypadkach.

Pierwszy przypadek odnosi się do zmian przewidywalnych, czyli tych, które zostały przewidziane przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ. We wspomnianych dokumentach powinny się znaleźć:

• jednoznaczne postanowienia umowne określające ich zakres – szczególnie możliwość zmiany wynagrodzenia wykonawcy będąca skutkiem indeksacji czy waloryzacji,
• charakter zmian umowy,
• warunki wprowadzania zmian.

Istotne jest aby wprowadzona zmiana nie naruszała ogólnego charakteru umowy. Choć wydawać by się mogło, że takie regulacje występowały już przed nowelizacją, nie są one tożsame z dotychczasowym brzmieniem art. 144 ust. 1.

Nowelizacja wprowadziła również zmiany w zakresie zamawiania dodatkowych usług, robót budowlanych, a także dostaw. Przed nowelizacją, w zbliżonych okolicznościach, zamawiający musiał posiłkować się poprzez uruchomienie procedury zamówienia z wolnej ręki. Obecnie wystarczy sporządzić aneks do umowy. Jest to rozwiązanie zdecydowanie korzystniejsze, ponieważ nie tylko nie zakłóca realizowanego zamówienia publicznego, ale również stanowi oszczędność czasu zarówno zamawiającego jak i wykonawców. Zamawiający, który chce skorzystać z tego rozwiązania, musi zwrócić szczególną uwagę na spełnienie wymogów zawartych w ustawie. Organizator przetargu musi przede wszystkim wykazać niezbędność zamówienia dodatkowego i jednocześnie udowodnić brak możliwości ujęcia go w zamówieniu podstawowym. Ponadto, jeśli wykonawcą zamówienia dodatkowego ma być ten sam podmiot, który wykonuje zamówienie podstawowe, zamawiający musi uzasadnić, że zmiana wykonawcy nie może być dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych – w szczególności wynikających z wymagań dotyczących zamienności lub interoperacyjności w odniesieniu do istniejącego sprzętu, usług lub instalacji zamówionych w ramach zamówienia podstawowego.

Należy również wykazać, że zmiana podmiotu realizującego zamówienie spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów – ustawodawca nie ogranicza się zatem do ceny. Trzeci warunek postawiony przed zamawiającym dotyczy wartości każdej kolejnej zmiany – nie może ona przekroczyć 50% wartości umowy pierwotnej lub umowy ramowej. W przypadku umów zawierających klauzulę waloryzacyjną, przed określeniem dopuszczalnej wartości zmiany, zamawiający musi zaktualizować wartość zamówienia określoną pierwotnie w umowie, zgodnie z tą klauzulą. Nowelizacja wprowadza również obowiązek publikowania ogłoszenia o zmianie umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych lub Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej – na odpowiednich, nowych formularzach.

Ustawodawca przewidział również możliwość zmiany umowy w przypadku, gdy będzie ona spowodowana okolicznościami, których pomimo działań z należytą starannością, zamawiający nie mógł przewidzieć. W tym przypadku także obowiązuje zachowanie ogólnego charakteru umowy oraz ograniczenie 50% wartości pierwotnej wartości umowy.

Należy również pamiętać, o klauzuli waloryzacyjnej – jeśli występuje w umowie. W celu określenia dopuszczalnej wartości zmiany pierwotnie określoną w umowie wartość zamówienia aktualizuje się zgodnie z tą klauzulą. Ostatnią czynnością po dokonaniu zmiany, jest publikacja ogłoszenia o zmianie umowy w publikatorze.

Nowelizacja nie wprowadziła ograniczeń w przypadku zmian nieistotnych umowy o zamówienie publiczne – są one dopuszczalne bez względu na wartość.

Rewolucyjnym złagodzeniem reguł dotyczących zmian umowy jest zezwolenie na dokonanie zmiany, bez obowiązku przeprowadzania nowego postępowania przetargowego oraz sprawdzenia, czy kryteria istotności zmiany są spełnione, pod warunkiem że wartość zmian będzie niższa niż dwie wymienione w ustawie a mianowicie:

• nie może ona przekroczyć progów unijnych i zarazem
  o    10% pierwotnej wartości umowy (usługi lub dostawy) lub
  o    15% pierwotnej wartości umowy (roboty budowlane).

Tak jak przy omawianych powyżej zmianach, również w tym przypadku należy pamiętać by ustrzec się sytuacji naruszających ogólny charakter umowy. W przypadku gdy zamawiający wprowadzi kilka kolejnych takich zmian, ma obowiązek oszacować dopuszczalną ich wartość na podstawie łącznej wartości netto kolejnych zmian.

Kolejną nowością jest precyzyjne określenie kryteriów uznania zmiany za istotną (art. 144 ust. 1e ustawy), które pokrywają się z kryteriami wynikającymi z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. I tak o zmianie istotnej mówimy wtedy, gdy zmienia ona ogólny charakter umowy w stosunku do jej charakteru w pierwotnym brzmieniu (następuje całkowita zmiana rodzaju zamówienia albo przedmiotu zamówienia).

Nowe regulacje prawne mają zastosowanie do umów zawartych po dniu wejścia w życie nowelizacji, a zatem postępowań przetargowych wszczętych po 28 lipca 2016 r.

W przypadku umów zawartych przed dniem obowiązywania nowych przepisów prawnych, skorzystać z nowych regulacji będzie można w zakresie określonym w art. 144 ust. 1:

• pkt 2 (zamówienia dodatkowe)
• pkt 3 (zmiany nieprzewidywalne)
• pkt 6 (zmiany wartościowe).

Wprowadzeniem kryteriów istotnych zmian w umowie, ustawodawca wyszedł naprzeciw problemom zamawiających. Określenie granic jest szczególnie istotne przy zamówieniach współfinansowanych ze środków wspólnotowych, w których każda nieuprawniona zmiana umowy może skutkować utratą części dofinansowania.

Renata Polisiakiewicz - ekspert współpracujący z serwisem PressInfo.pl, posiadający kilkuletnie doświadczenie w stosowaniu prawa zamówień publicznych, absolwent Politechniki Lubelskiej. Doświadczenie zdobywane w administracji państwowej, samorządowej – prowadząc postępowania przetargowe po stronie zamawiającego oraz w sektorze prywatnym – przygotowując oferty przetargowe dla Wykonawcy.

Źródło: opracowanie przygotowano na podstawie nowelizacji przepisów o zamówieniach publicznych (Dz.U. z 2016 r., poz. 1020) oraz informacji z portalu infor.pl