Zamówienia publiczne po wprowadzeniu nowych dyrektyw

data publikacji: 2015-11-20 godz. 08:30

Obowiązek implementacji nowych dyrektyw unijnych wprowadza kilka istotnych zmian w ustawie Prawo zamówień publicznych. Wymienić tu należy zmianę podejścia do zamówień z wolnej ręki, które, choć są najmniej konkurencyjnym trybem, nadal mają się dobrze wśród zamawiających. Jest to drugi najpopularniejszy – po przetargu nieograniczonym – tryb udzielenia zamówień publicznych w naszym kraju. Ich popularność co prawda maleje, nie mniej jednak (jak wynika z danych Urzędu Zamówień Publicznych) w 2014 r. stanowiły one około 13% wszystkich zamówień. Prawodawstwo unijne nie wyróżnia osobno tego trybu – ani dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (tzw. nowa dyrektywa klasyczna), ani dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (tzw. nowa dyrektywa sektorowa).

W przypadku, gdy ogłoszenie o zamówieniu nie jest publikowane określa się je jako procedury negocjacyjne bez uprzedniej publikacji, bez względu na ilość wykonawców, z którymi przeprowadzono negocjacje. W preambułach nowej dyrektywy klasycznej (akapit 50) i nowej dyrektywy sektorowej (akapit 61), tego typu praktyki mogą i powinny być stosowane wyłącznie w szczególnych okolicznościach, ponieważ mają szkodliwy wpływ na zachowanie konkurencji. Preambuły wymieniają dwie takie okoliczności:

• jeśli niemożliwe jest opublikowanie ogłoszenia z powodu wyjątkowo pilnej konieczności będącej konsekwencją okoliczności, której zamawiający nie mógł przewidzieć i nie można mu ich przypisać oraz
• gdy jest pewne, że opublikowanie ogłoszenia nie spowoduje większej konkurencji ani nie przyniesie lepszych wyników zamówienia niż jego brak, szczególnie gdy istnieje obiektywnie jeden wykonawca mogący zrealizować zamówienie.

Przesłanki umożliwiające zastosowanie procedury negocjacyjnej bez wcześniejszej publikacji ogłoszenia zawarte są w art. 32 nowej dyrektywy klasycznej oraz art. 50 nowej dyrektywy sektorowej. Stanowią one powtórzenie zapisów zawartych w dyrektywie 2004/18/WE i dyrektywie 2004/17/WE. Tryb ten można więc zastosować w procedurze otwartej – przetargu nieograniczonym – lub ograniczonej, jeśli w postępowaniu nie złożono żadnej oferty, bądź oferty odpowiedniej lub też żadnego wniosku o dopuszczenie do udziału albo żadnego odpowiedniego wniosku o dopuszczenie do udziału. Pierwotne warunki zamówienia nie mogą ulec znaczącym zmianom. Zamawiający musi również, na żądanie Komisji, przesłać odpowiednie sprawozdanie.

Oferta jest nieodpowiednia w przypadku, gdy, nie ma związku z zamówieniem, gdyż wyraźnie (bez istotnych zmian) nie jest w stanie zaspokoić potrzeb ani spełnić wymogów postawionych przez zamawiającego w dokumentach postępowania publicznego. Wniosek powinien być rozumiany, jako nieodpowiedni, gdy dany wykonawca ma zostać lub może zostać wykluczony z przetargu, albo nie spełnia kryteriów kwalifikacji postawionych przez zamawiającego.

Tryb negocjacji bez publikacji ogłoszenia można zastosować w przypadku, gdy dana robota budowlana, usługa czy dostawa z różnych przyczyn może być wykonana wyłącznie przez jednego, konkretnego wykonawcę. Musi to jednak wynikać bezpośrednio z jednej z okoliczności, a mianowicie:

• zamówienie ma na celu stworzenie lub nabycie niepowtarzalnego dzieła sztuki albo wykonania artystycznego;
•  ochrony praw wyłącznych, również praw własności intelektualnej;
• na rynku brak jest konkurencji ze względów technicznych – jedynie wtedy, gdy nie jest to konsekwencją sztucznego zawężania atrybutów zamówienia.

W dwóch ostatnich przypadkach zamawiający może wykorzystać przedmiotowy tryb zamówienia jedynie jeśli nie istnieje rozwiązanie alternatywne bądź zastępcze.
Zamawiający, który zdecyduje się na zastosowanie trybu niekonkurencyjnego będzie musiał udowodnić brak istnienia alternatywnych czy zastępczych rozwiązań. Zaliczyć można do nich m.in.: 

• wykorzystanie alternatywnych kanałów dystrybucji, także poza państwem będącym siedzibą zamawiającego. W przypadku prac artystycznych tożsamość artysty determinuje charakter dzieła, stąd też ich niepowtarzalność uzasadniająca stosowanie trybu niekonkurencyjnego.
• wystąpienie konieczności udzielenia zamówienia, będącego konsekwencją wydarzeń niemożliwych do przewidzenia przez zamawiającego, a zaistnienie, których uniemożliwi dotrzymanie terminów przewidzianych dla przetargów nieograniczonych, ograniczonych oraz negocjacji z ogłoszeniem. Ważne jest, by na przyczyny powstania danego zdarzenia zamawiający nie mógł mieć żadnego wpływu.

Utrzymano wiele przesłanek wykorzystania negocjacji bez ogłoszenia, odnoszących się do poszczególnych rodzajów zamówień. I tak w przypadku dostaw, zastosowanie tego trybu będzie możliwe przy: 

• nabywaniu produktów wytwarzanych wyłącznie do celów badawczych, doświadczalnych, naukowych lub rozwojowych (zakładając, że nie dotyczy to produkcji masowej służącej osiągnięciu rentowności ekonomicznej lub pokryciu kosztów badań i rozwoju),
•  nabywaniu towarów notowanych i kupowanych na rynku towarowym,
• a także zakupie towarów (a także usług) na szczególnie korzystnych warunkach w związku z likwidacją danego przedsiębiorstwa, postępowaniem upadłościowym czy też układem zawartym z wierzycielami. 

Kolejną kwestią są zamówienia uzupełniające na dostawy – art. 67 ust. 1 pkt 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych (PZP). W nowych dyrektywach – zarówno klasycznej (art. 32 ust. 3 lit. B) jak i sektorowej (art. 50 lit. e) nie zawarto wymogu wcześniejszego zamieszczania w ogłoszeniu o zamówieniu zastrzeżenia co do możliwości udzielenia zamówienia uzupełniającego. Czas realizacji zamówienia uzupełniającego na dostawy, w przypadku zamówień klasycznych nie może przekraczać trzech lat. Zamówienia sektorowe otrzymały możliwość stosowania negocjacji bez ogłoszenia, w odniesieniu do zakupów po okazyjnej cenie, należy tu rozumieć zakup towarów po cenie znacznie niższej od rynkowych, w sprzyjających okolicznościach dostępnych w określonym, bardzo krótkim czasie.

Z kolei przy zamówieniach na usługi będzie można wykorzystać procedury negocjacji bez ogłoszenia, po przeprowadzeniu konkursu zorganizowanego zgodnie z przepisami zawartymi w dyrektywach – zamówienie ma zostać udzielone zwycięzcy tegoż konkursu.

Rewolucyjne wręcz podejście zaproponowano w przypadku zastosowania negocjacji bez ogłoszenia do tzw. zamówień dodatkowych. Ustawodawca unijny w nowych dyrektywach zawarł, że w przypadku zamówień dodatkowych mamy do czynienia ze zmianą zawartej już umowy, a nie jak dotychczas to było rozumiane – nowym zamówieniem. Szczegółowe przesłanki znajdują się w art. 72 ust. 1 lit. b nowej dyrektywy klasycznej i art. 89 ust. 1 lit. b nowej dyrektywy sektorowej. Ma to duże znaczenie dla zamawiających, którzy nie będą musieli zawierać kolejnej umowy z wykonawcą umowy głównej, a ograniczą się jedynie do jej aneksowania.

Na implementację przepisów obu dyrektyw do polskiego systemu prawnego ustawodawca ma czas do 18 kwietnia 2016 roku. Przedstawione zmiany stanowią jedynie wycinek wszystkich zmian, które czekają zamawiających.

Renata Polisiakiewicz - ekspert współpracujący z serwisem PressInfo.pl, posiadający kilkuletnie doświadczenie w stosowaniu prawa zamówień publicznych, absolwent Politechniki Lubelskiej. Doświadczenie zdobywane w administracji państwowej, samorządowej – prowadząc postępowania przetargowe po stronie zamawiającego oraz w sektorze prywatnym – przygotowując oferty przetargowe dla Wykonawcy.