Zakres odwołań po nowelizacji ustawy PZP

data publikacji: 2016-10-21 godz. 07:00

Ostatnia nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych, obowiązująca od 28 lipca 2016 r. (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) wprowadziła zmiany w zakresie odwołań. Prawodawca rozszerza katalog zarzutów, które mogą być podnoszone w odwołaniach w przypadku przetargów poniżej progu unijnego.

W poprzednim stanie prawnym, przedsiębiorcy mieli możliwość odwołania się do Krajowej Izby Odwoławczej w przypadku postępowań poniżej progów unijnych. Zakres kwestionowania decyzji zamawiającego, w tym przypadku był bardzo wąski – przedsiębiorca mógł jedynie bronić poprawności własnej oferty, natomiast nie mógł w żaden sposób odnosić się do oferty wybranej przez zamawiającego.

W art. 180 ust. 2 prawa zamówień publicznych czytamy:

Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;

2) określenia warunków udziału w postępowaniu;

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;

4) odrzucenia oferty odwołującego;

5) opisu przedmiotu zamówienia;

6) wyboru najkorzystniejszej oferty.

Wydawać by się mogło zatem, że powołując się na art. 180 ust. 2 pkt 6 przedsiębiorca będzie mógł wnieść odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z tym zapisem, przedsiębiorcy otrzymali możliwość wykazania, że zwycięska oferta jest niezgodna z SIWZ lub że firma wybrana w przetargu jako wykonawca, powinna być z niego wykluczona.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała jednak, że takie rozumienie tego zapisu jest błędne. W postanowieniu z dnia 5 września 2016 roku (sygn. akt KIO 1599/16), Izba stwierdziła, że możliwość wniesienia przez wykonawcę odwołania na „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty" nie dotyczy wniesienia odwołania na wybór najkorzystniejszej oferty, jeżeli podstawą zaskarżenia jest zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania lub zaniechanie czynności odrzucenia oferty.

Wykonawca zatem może stawiać zarzuty związane z przyznaną punktacją czy też kryteriami oceny ofert określonych w SIWZ, nie może jednak kwestionować poprawności oferty.

W postanowieniu Izba wymienia kilka powodów, które uniemożliwiają jej zdaniem wnoszenie odwołań na wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniach podprogowych. Argumentem kardynalnym zdaniem Izby jest brak zmian lub wykreślenie przesłanek znajdujących się w punktach 3 i 4 artykułu 180 ust 2. Pozostawienie tych zapisów ustawy powoduje, że pojęcie „wybór oferty najkorzystniejszej” nie może zawierać czynności odrzucenia oferty odwołującego lub jego wykluczenia z postępowania, gdyż te przesłanki zawarte w punktach 3 i 4 byłyby zbędne.

Poprzez czynność wyboru najkorzystniejszej oferty nie należy rozumieć zaniechania czynności wykluczenia z postępowania innych wykonawców czy też odrzucenia ich ofert. Oferent może zatem zakwestionować wybór oferty najkorzystniejszej, która jego zdaniem nie spełnia wymogów postawionych przez ustawodawcę w art. 2 ust ustawy PZP. Ofertą najkorzystniejszą jest oferta przedstawiająca najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo jest ofertą z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium jest cena lub koszt.

Zgodnie ze stanowiskiem KIO, art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy p.z.p. pozwala wyłącznie na kwestionowanie czynności, a nie zaniechań zamawiającego. Intencją ustawodawcy nie było zniesienie różnic w przetargach o wartości poniżej i powyżej kwot określonych w art. 11 ust. 8, a jedynie nieznaczne poszerzenie katalogu przesłanek, umożliwiających złożenie odwołania w postępowaniach podprogowych.

Odwołania, w których wykonawcy domagają się odrzucenia zwycięskiej oferty ze względu na to, że nie spełnia ona wymagań, nie mogą więc być rozpoznawane. Izba uznała, iż nie ma podstaw do zastosowania w tym przypadku interpretacji rozszerzającej.

W ocenie Izby, zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy PZP, znajdującym zastosowanie do postępowań o wartości równej lub powyżej tej kwoty „odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy". Prawodawca daje zatem możliwość kwestionowania zarówno podjętych przez zamawiającego czynności, jak i odstąpienia od czynności, których powinien dopełnić jedynie w przypadku postępowań unijnych.

Dodatkowych trudności przysparzać może znowelizowany art. 92 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym zamawiający nie ma obowiązku jednoczesnego informowania wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, wykluczeniu wykonawców oraz odrzuceniu ofert. Zamawiający może dokonywać tych czynności na różnych etapach postępowania. Izba upatruje trudności w zakwalifikowaniu czynności wykluczenia, odrzucenia oferty do pojęcia „wyboru oferty najkorzystniejszej”, ponieważ działania, w tym również zaniechania zamawiającego, nie mogą być przedmiotem wniesienia odwołania w oparciu o art. 180 ust. 2 pkt 6) ustawy PZP.

Stanowiska Izby nie podziela Urząd Zamówień Publicznych. Postanowił przeanalizować omawiane postanowienie, a w konsekwencji zaskarżyć je do sądu. Zdaniem Urzędu, spornego zapisu ustawy nie należy interpretować w tak wąskim zakresie. Przedsiębiorcy powinni mieć możliwość podważania wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wykazywania jej niezgodności ze specyfikacją, lub uznania, że podmiot ją składający nie spełnia warunków postawionych przez zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza wydała jeszcze dwa rozstrzygnięcia dotycząc kwestionowania poprawności wybranych ofert (sygn. akt KIO 1674/16 i KIO 1696/16).

O ostatecznej wykładni o art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy PZP rozstrzygnie sąd. Jeśli podzieli zdanie Urzędu Zamówień Publicznych i uzna za zasadne zaskarżanie zwycięskich ofert, liczba składanych odwołań może znacząco wzrosnąć.

____

podstawa prawna: Ustawa z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2015 r., poz. 2164, ze zm)

podstawa prawna: Ustawa z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (DzU z 2016 r., poz.1020)

Renata Polisiakiewicz - ekspert współpracujący z serwisem PressInfo.pl, posiadający kilkuletnie doświadczenie w stosowaniu prawa zamówień publicznych, absolwent Politechniki Lubelskiej. Doświadczenie zdobywane w administracji państwowej, samorządowej – prowadząc postępowania przetargowe po stronie zamawiającego oraz w sektorze prywatnym – przygotowując oferty przetargowe dla Wykonawcy.