Wadium w formie niepieniężnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przy użyciu środków komunikacji elektronicznej cz II

data publikacji: 2020-09-23 godz. 09:45

Istota wadium.

Podstawową miarą dla dokonania oceny poprawności ustanowienia i wniesienia wadium w postaci niepieniężnej (abstrahując w tym miejscu od jego formy) powinno być to czy zamawiając będzie mógł skutecznie żądać od wystawcy tejże gwarancji zapłaty kwoty wadium.

Tym samym, mając na względzie poczynione wcześniej uwagi, uznać należy, iż wniesienie dokumentu wadium powinno obejmować przekazanie tego dokumentu w takiej formie w jakiej został on ustanowiony przez gwaranta, tj. jako oryginału dokumentu. Tylko bowiem oryginał ważnego dokumentu gwarancji wadialnej zapewnia zamawiającemu możliwość skutecznego zaspokojenia się z kwoty wadium, w przypadku wystąpienia ustawowych przesłanek zatrzymania wadium, uregulowanych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 PZP.

Wątpliwości interpretacyjne.

Nie mniej jednak przedmiotowe zagadnienie budzi spory interpretacyjne. Warto bowiem w tym miejscu przytoczyć wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO) z dnia 7 czerwca 2019 r. (sygn. KIO 899/19) z którego wynika, że: „Art. 10a ust. 1 p.z.p. dotyczy komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami w zakresie przekazywania sobie wszelkich pism i dokumentów w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Wskazuje na to otwarty katalog wymienionych dokumentów, do którego należą zarówno oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i oświadczenia, w tym oświadczenia składane na formularzu JEDZ, ale także wszystkie inne dokumenty, w tym dokumenty nie stanowiące oferty, takie jak: wnioski o wyjaśnienie treści s.i.w.z., wezwania do uzupełnienia ofert czy wniosków, wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny, a także dokument potwierdzający wniesienie wadium. Brak jest podstaw do stwierdzenia, że art. 10a ust. 1 p.z.p. dotyczy wyłącznie dokumentów składających się na ofertę.” Z kolei KIO w wyroku z dnia 1 lipca 2020 r. (sygn. KIO 681/20), wskazała, że: „Gwarancja wadialna jest dokumentem sporządzanym na potrzeby konkretnego postępowania, a żaden przepis prawa nie wprowadza obowiązkowej formy pisemnej dokumentu ubezpieczenia, zatem gwarant nie ma obowiązku sporządzenia tego dokumentu w formie pisemnej.”

W przedmiotowej kwestii wypowiedział się też Urząd Zamówień Publicznych (dalej: UZP) w opracowaniu pn.: „Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r."  wskazując, że: "Wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w art. 10c ust. 1 p.z.p., dotyczy przekazywania wszelkiej dokumentacji w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, również przekazywania zamawiającemu dokumentu stanowiącego potwierdzenie wniesienia wadium. (...) W związku z powyższym wadium, jako jeden z takich dokumentów niezbędnych do złożenia skutecznej i ważnej oferty również powinno być wniesione w postaci elektronicznej. Jednocześnie należy nadmienić, iż wytyczną dla oceny poprawności wniesienia wadium w postaci elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinna być skuteczność żądania jego wypłaty w sytuacji, kiedy na skutek działań tego wykonawcy, zajdą przesłanki powodujące zatrzymanie wadium. Tym samym, mając na względzie poczynione wcześniej uwagi uznać należy, iż wniesienie dokumentu wadium w postaci elektronicznej powinno obejmować przekazanie tego dokumentu w takiej formie w jakiej został on ustanowiony przez gwaranta, tj. oryginału dokumentu. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, szczególnego znaczenia nabiera obowiązek zamawiającego określony w art. 36 ust. 1 pkt 8 p.z.p. Zamawiający powinien w SIWZ sprecyzować w jaki sposób należy prawidłowo wnieść wadium przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (...)." Jednakże UZP w tym samym opracowaniu wskazał, że: „(…) Oświadczenia banku zawierające zobowiązanie zapłaty, w świetle art. 81 ust. 2 ustawy Prawo bankowe złożone powinno zostać na piśmie pod rygorem nieważności. W świetle dyspozycji art. 78 § 1 KC do zachowania pisemnej formy udzielenia gwarancji bankowej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Wniesienie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wadium w postaci gwarancji bankowej powinno nastąpić z zachowaniem formy właściwej dla jej ustanowienia określonej w art. 81 ust. 2 ustawy Prawo Bankowe. W świetle art. 45 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego żąda lub może żądać wniesienia wadium przez wykonawców. W tym kontekście należy jednak wskazać, iż wniesienie wadium w postaci zabezpieczenia zapłaty (gwarancji lub poręczeń) nie stanowi oświadczenia woli samego wykonawcy o jego ustanowieniu, a jest jedynie czynnością polegającą na realnym przekazaniu (złożeniu) dokumentu zawierającego takie oświadczenie banku, kierowane do instytucji zamawiającej. Tym samym, uznać należy, iż wniesienie wadium w formie gwarancji bankowej powinno obejmować przekazanie dokumentu gwarancji w takiej formie w jakiej zostało ono ustanowione przez bank – gwaranta, tj. oryginału dokumentu.”

Wnioski.

Przechodząc do podsumowania, w tym mając na uwadze treść powyższego stanowiska UZP, należy stwierdzić, że dokument potwierdzający ustanowienie wadium w postaci niepieniężnej, w postępowaniu prowadzonym przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, powinien zostać złożony na ręce zamawiającego w oryginale postaci elektronicznej (w domyśle w formie elektronicznej – przypis autora), a treśc SIWZ powinna dokładnie precyzować sposób jego sporządzenia i złożenia w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Treść SIWZ powinna zatem w tym zakresie wprost wskazywać m.in. na konieczność sporządzenia dokumentu potwierdzającego ustanowienie wadium w postaci niepieniężnej z zachowaniem formy elektronicznej jako oryginału dokumentu. 

W celu zatem uniknięcia ryzyka odrzucenia oferty wykonawcy (na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) PZP) rekomenduje się ustanowienie gwarancji wadialnej w postaci niepieniężnej z zachowaniem formy elektronicznej i złożenie jej na ręce zamawiającego za pośrednictwem środka komunikacji elektronicznej wskazanego przez tegoż zamawiającego.

W przypadku jednak gdy z jakiś przyczyn (od wykonawca niezależnych) wystawca gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej nie jest w stanie sporządzić dokumentu gwarancji w formie elektronicznej (chociażby z uwagi na brak ustawowego obowiązku sporządzania tego rodzaju gwarancji w formie elektronicznej), a jedynie w formie pisemnej, wówczas taka okoliczność nie może wywoływać negatywnych konsekwencji dla wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Mając zatem na uwadze funkcję wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności konieczność zagwarantowania zamawiającemu możliwość skutecznego zaspokojenia się z wadium (tj. zatrzymania wadium w sytuacjach przewidzianych w PZP), wówczas, w takim przypadku, wykonawca powinien doręczyć zamawiającemu oryginał dokumentu gwarancji w formie pisemnej (jako oryginał dokumentu) przed upływem terminu składania ofert, a uwierzytelnioną notarialnie w formie elektronicznej kopię elektroniczną tegoż dokumentu (tj. uwierzytelnioną z wykorzystaniem kwalifikowanego podpisu elektronicznego notariusza) przesłać zamawiającemu, również przed upływem terminu składania ofert, zgodnie z ustalonymi przez zamawiającego środkami komunikacji elektronicznej. Tym samym wykonawca uczyni zadość ustawowemu obowiązkowi zachowania komunikacji elektronicznej w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

Komunikat SWIFT

Jedynie na marginesie powyższych rozważań warto w tym miejscu przywołać wyrok KIO z dnia 30 stycznia 2013 r. (sygn. KIO 2866/12, KIO 2869, KIO 2873), w którym wprost dopuszczono możliwość posłużenia się komunikatem SWIFT, jako oryginałem dokumentu potwierdzającego ustanowienie wadium w postaci niepieniężnej, z zastrzeżeniem jednak, że przedmiotowy wyrok KIO zapadł w okresie poprzedzającym „elektronizację” postępowań o udzielenie zamówień publicznych o wartościach powyżej Progów Unijnych. Jak to bowiem opisano w uzasadnieniu tegoż wyroku KIO: „Osią sporu w niniejszej sprawie jest rozstrzygnięcie kwestii, czy przedstawione przez Konsorcjum K. depesze SWIFT spełniają wymagania dotyczące prawidłowego wniesienia wadium w prowadzony postępowaniu? W ocenie Izby na tak zadane pytanie należy odpowiedzieć twierdząco. (…) Niezależnie od samoistnej dopuszczalności udzielenia gwarancji w formie komunikatu SWIFT, możliwość udzielenia gwarancji bankowej w formie elektronicznej, wprost przewiduje polskie prawo bankowe. Przepis art. 81 ust. 2. Prawa Bankowego wymaga, aby udzielenie gwarancji bankowej nastąpiło na piśmie pod rygorem nieważności. Jednocześnie art. 7 ust. 1 określa, że oświadczenia woli związane z dokonywaniem czynności bankowych mogą być składane w postaci elektronicznej. Art. 7 ust. 3 Prawa Bankowego przewiduje zaś, że jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, uznaje się, że czynność dokonana w formie, o której mowa w ust. 1, czyli formie elektronicznej, spełnia wymagania formy pisemnej także wtedy, gdy forma została zastrzeżona pod rygorem nieważności. Gwarancja bankowa zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 4 Prawa Bankowego jest czynnością bankową. Komunikat SWIFT ma niewątpliwie formę komunikatu elektronicznego. W konsekwencji, w niniejszej sprawie, gwarancja bankowa udzielona komunikatem SWIFT przez Korea Bank Exchange spełnia wymagania formy pisemnej. Dodatkowo art. 78 Kodeksu cywilnego przesądza, że oświadczenie woli złożone w postaci elektronicznej jest traktowane tożsamo z oświadczeniem woli złożonym na piśmie. W przepisie mowa o oświadczeniu woli złożonym w postaci elektronicznej opatrzonym bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Tymczasem, art. 7 Prawa Bankowego, dopuszcza składanie w obrocie bankowym oświadczeń woli w dowolnej postaci elektronicznej, a nie tylko oświadczeń opatrzonych podpisem elektronicznym (por. też J. Byrski, Podpis elektroniczny przy składaniu oświadczenia woli związanego z dokonywaniem czynności bankowych, PB 2005, Nr 3, s. 45). Banki to podmioty cieszące się szczególną pozycją. Ustawodawca w poszczególnych systemach prawnych nakłada na nie surowe wymogi, ale obdarza równocześnie szczególnym zaufaniem, jako podmioty działające pod nadzorem publicznoprawnym. Z tego względu nie jest potrzebne gwarantowanie ekwiwalentu podpisu własnoręcznego (F. Wejman, Komentarz do art. 7 ust. Prawo Bankowe Lex 2005). Warunkiem przyjęcia, że dana czynności spełnia wymóg pisemności, jest to, aby dokument w formie elektronicznej był w należyty sposób utworzony, utrwalony, przekazany, przechowywany i zabezpieczony. Zabezpieczeniem wymienionych dokumentów mogą zajmować się w myśl ust. 2 same banki, jak i spółki banków z innymi podmiotami oraz przedsiębiorstwa pomocniczych usług bankowych (L. Mazur, Prawo bankowe. Komentarz. Wyd. 2. Warszawa 2008). System SWIFT gwarantuje spełnienie wszystkich wymogów przewidzianych Rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie sposobu tworzenia, utrwalania, przekazywania, przechowywania i zabezpieczania dokumentów związanych z czynnościami bankowymi, sporządzanych na elektronicznych nośnikach informacji z dnia 26 października 2004 r. Oznacza to, że gwarancja bankowa udzielona w formie dokumentu elektronicznego przez Korea Bank Exchange spełnia wymogi art. 81 ust. 2 Prawa Bankowego. Powyższe dowodzi, że udzielenie gwarancji w formie elektronicznej jest ze wszech miar akceptowaną formą dokonania wskazanej czynności bankowej. Równocześnie wobec elektronicznej formy dokumentu, nie jest możliwe fizyczne przekazanie oryginału, jakiego domaga się Odwołujący. Dokument udzielenia gwarancji został prawidłowo zabezpieczony w informatycznym systemie SWIFT. Nie istnieją zatem żadne inne, dodatkowe dokumenty, które mogłyby zostać przekazane Zamawiającemu.”

 

Autorem artykułu jest radca prawny Kancelarii Sadkowski i Wspólnicy

Piotr Źlik