Wadium w formie niepieniężnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ...cz I

data publikacji: 2020-09-11 godz. 13:25

Podstawy prawne.W myśl obowiązujących obecnie przepisów ustawy z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (dalej: UZPZP) przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: PZP) w zakresie, w jakim przewidują obowiązek komunikacji zamawiającego z wykonawcą wyłącznie za pomocą środków komunikacji elektronicznej, stosuje się w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez innych zamawiających niż centralny zamawiający, w przypadku zamówień o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP (dalej: Progi Unijne) od 1 stycznia 2021 r. (art. 15 ust. 1 pkt 3) UZPZP). Natomiast przepisy art. 10a PZP, w zakresie jednolitego dokumentu zamówienia, stosuje się od 18 kwietnia 2018 r.

Artykuł powstał we współpracy z Partnerem Kancelarią Sadkowski i Wspólnicy. Poniższy artykuł przygotował dla Państwa  radca prawny Kancelarii Sadkowski i Wspólnicy Piotr Źlik.

Z kolei, zgodnie z dyspozycją art. 18a pkt 1 UZPZP, w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez innych zamawiających niż centralny zamawiający, których wartość zamówienia jest mniejsza niż Progi Unijne. wszczętych i niezakończonych przed 1 stycznia 2021 r. komunikacja między zamawiającym a wykonawcami odbywa się zgodnie z wyborem zamawiającego za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca, faksu lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Zatem, w przypadku tzw. zamówień krajowych, komunikacja zamawiającego z wykonawcami odbywa się na dotychczasowych zasadach

Wreszcie, w przypadku postępowań prowadzonych przez zamawiających innych niż centralny zamawiający, o wartości równej lub przekraczającej Progi Unijne wszczętych od dnia 18 października 2018 r., wówczas, w myśl w art. 15 ust. 1 pkt 2) UZPZP, komunikacja zamawiającego z wykonawcami odbywa się wyłącznie za pomocą środków komunikacji elektronicznej.

Komunikacja elektroniczna.

Mając powyższe na uwadze powyższy wstęp możemy przejść do analizy dyspozycji art. 10a ust. 1 PZP z którego wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oraz oświadczeń, w tym oświadczenia składanego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Jednocześnie art. 10a ust. 5 PZP stanowi, że oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a PZP, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

 Wadium w postaci niepieniężnej.

Pojawia się zatem pytanie czy złożenie na ręce Zamawiającego (wniesienie) przez wykonawcę dowodu (dokumentu) ustanowienia wadium w postaci niepieniężnej (np. gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej) jest również objęte zakresem komunikacji prowadzonej pomiędzy zamawiającym i wykonawcą, a której mowa w art. 10a ust. 1 PZP, zważywszy, że dyspozycja art. 10a ust. 5 PZP, w zakresie wymaganej formy elektronicznej wskazanych tamże dokumentów, nie odnosi się do dokumentu ustanowienia wadium. Teoretycznie można byłoby przyjąć, że w postępowaniach udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonych, zgodnie z przepisami PZP, przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, dopuszczalnym byłoby złożenie jako ważnego i skutecznego dokumentu potwierdzającego ustanowienie wadium, w postaci niepieniężnej, w dotychczasowej formie, a więc w formie pisemnej.

 Co prawda, art. 36 ust. 1 pkt 8) PZP stanowi, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) zawiera wymagania dotyczące wadium, jednakże przepisy art. 45 PZP w żadnej mierze nie odnoszą się do formy dokumentu potwierdzającego ustanowienie wadium w postaci niepieniężnej (bez względu na to czy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone przy użyciu środków komunikacji elektronicznej).

 Jak zatem wynika z powyższego, obecnie obowiązujące regulacje, dotyczące postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonych przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, literalnie nie regulują kwestii formy dokumentu potwierdzającego ustanowienie wadium w postaci niepieniężnej.

Gwarancja bankowa i ubezpieczeniowa.

Nie może też analizować przedmiotowego zagadnienia w oderwaniu od przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (dalej: Prawo Bankowe), albowiem z art. 81 ust. 2 Prawa Bankowego wynika, że udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem nieważności. Natomiast art. 7 ust. 1 Prawa Bankowego stanowi, że oświadczenia woli związane z dokonywaniem czynności bankowych mogą być składane w postaci elektronicznej, a jednocześnie z art. 7 ust. 3 Prawa Bankowego wynika, że jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, uznaje się, że czynność dokonana w formie, o której mowa w art. 7 ust. 1 Prawa Bankowego, spełnia wymagania formy pisemnej także wtedy, gdy forma została zastrzeżona pod rygorem nieważności.

 Pamiętać też należy, że w myśl art. 4 ust. 7 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej, do czynności ubezpieczeniowych, w rozumieniu tejże ustawy, zalicza umów gwarancji ubezpieczeniowych lub zlecanie ich zawierania uprawnionym pośrednikom ubezpieczeniowym w rozumieniu ustawy o dystrybucji ubezpieczeń, a także wykonywanie tych umów. Co prawda art. 43 ust. 1 tejże ustawy stanowi, że dokumenty związane z zawieraniem i wykonywaniem umów ubezpieczenia mogą być sporządzane w postaci elektronicznej, jeżeli będą w sposób należyty utworzone, utrwalone, przechowywane i zabezpieczone, jednakże dyspozycja tegoż przepisu nie odnosi się wprost do umowy gwarancji ubezpieczeniowej.