Wadium – problematyczne zabezpieczenie

data publikacji: 2016-06-06 godz. 07:00

Wadium jest formą zabezpieczenia wykonania umowy. Konieczność wniesienia wadium przez wykonawców przystępujących do przetargu czasem powoduje wycofanie się firmy z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Powodem jest obawa przed utratą wadium w przypadku niedotrzymania niektórych wymogów ustawowych.

Ustawa Prawo zamówień publicznych reguluje stosowanie wadium. W niektórych przypadkach, zamawiający jest zobligowany do ustanowienia zabezpieczenia – zgodnie z art. 45 ust. 1 PZP są to postępowania o wartości przekraczającej tzw. progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP. W przypadku przetargów, których wartość jest niższa niż ustanowione progi unijne, lecz wyższa niż 30 tys. euro, do zamawiającego należy decyzja o wprowadzeniu zabezpieczenia wadialnego do prowadzonego postępowania. Ustawodawca określił jego maksymalny pułap: zgodnie z art. 45 ust. 4 PZP nie może ono być wyższe niż 3% wartości zamówienia. Jeśli zamawiający przewiduje wystąpienie zamówień uzupełniających, kwotę wadium nalicza się od wartości szacunkowej zamówienia podstawowego.

Zamawiający sektorowi mają dobrowolność w zakresie wymagania wadium (art. 138c ust. 1 pkt 3 PZP). W przypadku negocjacji bez ogłoszenia, niezależnie od jego wysokości, również przewidziana została fakultatywność w żądaniu wnoszenia wadium. Zamawiający nie może żądać wniesienia wadium w przypadku zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę. Ustawodawca wprowadził katalog pięciu dopuszczalnych form wniesienia wadium, można je wnieść w:

• pieniądzu,
• poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym,
• gwarancjach bankowych,
• gwarancjach ubezpieczeniowych,
• poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2014 r. poz. 1804).

Najczęściej stosowane są trzy formy: pieniądz, gwarancje bankowe lub ubezpieczeniowe. Jak już wspomniano, wykonawcy najbardziej obawiają się zatrzymania wadium przez zamawiającego. W art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 ustawy wymienione zostały przesłanki zatrzymania wadium. I tak: Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Wadium zatrzymane zostanie wtedy, gdy wykonawcy, których oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, nie złożą wymaganych do uzupełnienia dokumentów, co spowoduje brak możliwości wyboru wykonawcy zamówienia. W przypadku, gdy z uzupełnionych dokumentów nie wynika, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, wadium nie może być zatrzymane: Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 

1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie;

2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Po nowelizacji z 2014 roku, utrata wadium grozi jedynie wykonawcom, znajdującym się na wysokich pozycjach w rankingu złożonych ofert, jeśli nie uzupełnią oni dokumentów żądanych przez zamawiającego albo nie wyrażą zgody na poprawienie tzw. innej omyłki.

W przypadku dużych przetargów, wiele firm z powodów finansowych łączy się w konsorcja. Wadium składane w postaci gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej powodowało powstanie problemu – która firma powinna być wskazana w dokumencie. Błędne wystawienie dokumentu skutkuje wykluczeniem z przetargu oraz utratą szansy na zdobycie zamówienia. Najnowsze orzecznictwo potwierdza jednak, że gwarancja ubezpieczeniowa lub bankowa składana w przetargu może być wystawiona tylko na lidera konsorcjum. W części wyroków uznawano, że w gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej należy wskazać wszystkich konsorcjantów, w części uznawano, że wystarczy lider. W wyroku z 8 kwietnia 2016 r. Sąd Okręgowy w Warszawie (sygn. akt XXIII Ga 2031/15) potwierdził, że wystarczy wskazanie jedynie lidera konsorcjum.

Podobne stanowisko wyrażone zostało w wyrokach m.in.: Sądu Okręgowego w Słupsku z 23 lipca 2015 r. (sygn. akt IV Ca 357/15), Sądu Okręgowego w Warszawie (wyrok z 14 października 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1313/15) czy Sądu Okręgowego w Krakowie z 12 stycznia 2016 r. (sygn. akt XII Ga 713/15). Nie jest to niestety stanowisko jednolite, nie mniej jednak zauważalnie zaczyna przeważać. Znalazło ono odzwierciedlenie również w orzeczeniach KIO: z 19 kwietnia 2016 r. (sygn. akt KIO 510/16).

W praktyce część gwarancji bankowych czy ubezpieczeniowych wystawiana jest na lidera konsorcjum, część instytucji finansowych w obawie problemy interpretacyjne wymienia w dokumencie wszystkich wykonawców składających wspólną ofertę.

Renata Polisiakiewicz - ekspert współpracujący z serwisem PressInfo.pl, posiadający kilkuletnie doświadczenie w stosowaniu prawa zamówień publicznych, absolwent Politechniki Lubelskiej. Doświadczenie zdobywane w administracji państwowej, samorządowej – prowadząc postępowania przetargowe po stronie zamawiającego oraz w sektorze prywatnym – przygotowując oferty przetargowe dla Wykonawcy.

Źródło: gazetaprawna.pl, Ustawa dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164).