UZUPEŁNIANIE DOKUMENTACJI OFERTOWEJ W POSTĘPOWANIU O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO, A NIEDOZWOLONA ZMIANA TREŚCI OFERTY

data publikacji: 2020-01-10 godz. 10:20

Jak wynika z dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: PZP), jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym 

mowa w art. 25a ust. 1 PZP, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 PZP, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Wydaje się zatem, że zagadnienie uzupełniania dokumentacji ofertowej (w granicach wyznaczonych dyspozycją art. 25a ust. 1 PZP oraz art. 25 ust. 1 PZP), w świetle literalnego brzmienia art. 26 ust. 3 PZP, nie powinno budzić wątpliwości. Przyjął się bowiem zwyczaj, że zamawiający wzywają wykonawców do uzupełnienia tychże oświadczeń lub dokumentów w kazdym przypadku ich niezłożenia w terminie składania ofert bądź też w przypadku gdy złożone dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości.

Tymczasem możliwość uzupełnienia brakującej lub wadliwej dokumentacji ofertowej nie oznacza pełnej swobody w tym zakresie. Jak bowiem wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO) z dnia 4 lipca 2019 r. (sygn. KIO 1177/19): „Konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść oferty jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. jako nieodpowiadającej treści specyfikacji, z zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 p.z.p., jeżeli nie prowadzi to do zmiany treści oferty. Tryb ten nie może służyć bowiem obejściu braku należytego sprecyzowania treści oferty, gdyż dokumenty te służą potwierdzeniu treści oferty, a nie jej rekonstruowaniu na ich podstawie. W szczególności w systemie oceny ofert, w którym dokumenty te nie są składane wraz z ofertą, ale na późniejszym etapie, prowadziłoby to do obejścia zakazów wynikających z art. 87 ust. 1 zd. 2 p.z.p., a w konsekwencji naruszeniu zasad wynikających z art. 7 ust. 1 p.z.p.”

Należy bowiem wyróżnić dwie zasadnicze sytuacje, które mogą mieć miejsce w postępowaniu o udzielenie zamówienia już po złożeniu ofert, w których korzystanie z dyspozycji art. 26 ust. 3 PZP będzie miało ograniczony charakter. 

Jako pierwszą z takich okoliczności należy wskazać sytuację w której brakami lub wadami dotknięte są oświadczenia o dokumenty o których mowa w art. 25 ust. 1 PZP (a więc oświadczenia i dokumenty potwierdzające 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia).

Konstrukcja art. 26 ust. 3 PZP nie może być bowiem wykorzystywana do przedkładania przez wykonawcę zupełnie nowych oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 PZP, w miejsce pierwotnie złożonych, ale niekompletnych, zawierających błędy lub budzących wątpliwości zamawiającego, czy też do przedkładania tychże brakujących oświadczeń lub dokumentów, jeżeli ich treść jest niezgodna z pozostałymi elementami dokumentacji ofertowej złożonej w terminie składania ofert. 

Za takim sposobem stosowania art. 26 ust. 3 PZP odpowiednio przemawia też stanowisko przedstawione w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej TSUE). TSUE wskazał bowiem wyroku z dnia 11 maja 2017 r. (sygn. C-131/16) oraz w wyroku z dnia 4 maja 2017 r. (sygn. C-387/14), że nie jest możliwe uzupełnianie oferty po terminie składania ofert o nowe dokumenty lub oświadczenia. TSUE doszedł do wniosku, że dyspozycja art. 26 ust. 3 PZP nie może rekompensować (sanować) braków oświadczeń lub dokumentów, które były pierwotnie wymagane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ).

Druga z tychże okoliczności dotyczy tych elementów dokumentacji ofertowej, które tworzą ofertę rozumianą sensu stricte. Chodzi tu w szczególności o te elementy dokumentacji ofertowej które zawierają informacje podlegające ocenie w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert.

Należy bowiem odróżnić możliwość uzupełniania oświadczeń i dokumentów o których mowa w art. 25 ust. 1 PZP od uzupełnienia oświadczeń i dokumentów tworzących ofertę sensu stricte. Istotę tego zagadnienia dobrze oddaje treść wyroku KIO z dnia 27 listopada 2019 r. (sygn. KIO 2294/19), z którego wynika, że: „Uzupełnieniu w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp podlega dokument, który potwierdza spełnianie przez oferowane dostawy wymagań zamawiającego, jeśli zawiera on błędy. Artykuł ten nie ma jednak zastosowania jeżeli, jak to ma miejsce w okolicznościach niniejszej sprawy, dokument w postaci kart katalogowych stanowi treść oferty. Jeśli tak, podlega ocenie w takim kształcie, w jakim został złożony wraz z ofertą. Zamawiający może w odniesieniu do takich dokumentów żądać jedynie wyjaśnień, składanych w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przy czym pamiętać należy, że wyjaśnienia nie mogą prowadzić do negocjacji treści złożonej oferty.”

Stanowisko KIO w tym zakresie odnosi się w szczególności do oświadczeń i dokumentów przedkładanych na potwierdzenie spełnienia przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego (a więc określonych w art. 25 ust. 1 pkt 2) PZP). Należy zatem rozumieć je w ten sposób, że jeżeli z treści SIWZ nie wynika wprost, że treść tychże oświadczeń lub dokumentów stanowi ofertę sensu stricte (w szczególności gdy ich treść podlega ocenie w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert) wówczas te oświadczenia i dokumenty objęte są dyspozycją art. 26 ust. 3 PZP.  

Obowiązek złożenia w ramach dokumentacji ofertowej kart katalogowych oferowanych produktów jest stanowi dobry przykład zróżnicowania sytuacji w których skorzystanie z dyspozycji art. 26 ust. 3 PZP będzie dopuszczalne jeżeli złożone karty katalogowe będą niekompletne, czy też będą zawierały błędy lub będą budziły wątpliwości zamawiającego, albo też jeżeli nie zostaną złożone w terminie składania ofert. Tam gdzie z treści SIWZ będzie wprost wynikało, że przedmiotowe karty katalogowe stanowią treść oferty sensu stricte (czyli gdy konkretyzują one świadczenie wykonawcy i w tym zakresie podlegają ocenie pod względem zgodności z treścią SIWZ bądź też gdy ich treść podlega ocenie w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert) wówczas skorzystanie z dyspozycji art. 26 ust. 3 PZP nie będzie możliwe. Natomiast wobec braku szczególnych postanowień SIWZ wówczas karty katalogowe będą stanowiły dokumenty w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2) PZP, a co za tym idzie będą one objęte dyspozycją art. 26 ust. 3 PZP, z zastrzeżeniem jednak, że przedkładane lub uzupełnianie karty katalogowe będą odpowiadały produktom wskazanym w treści oferty wykonawcy (rozumianej sensu stricte) , tzn. nie będą obejmowały nowych lub innych produktów niż wskazane w treści oferty.

Jak bowiem wskazano w wyroku KIO z dnia 3 stycznia 2019 r. (sygn. KIO 2603/18): „Możliwe jest wzywanie wykonawców na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w zakresie obejmującym dokumenty składane w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, wskazane w art. 25 ust. 1 pkt 2 p.z.p., jeżeli są one niekompletne, zawierają błędy lub budzą wątpliwości. W sytuacji zatem, gdy na gruncie postanowień SIWZ, określonym dokumentom można nadać wyłącznie charakter dokumentów przedmiotowych, art. 26 ust. 3 p.z.p. znajduje zastosowanie. Różnica pomiędzy dokumentami składającymi się na treść oferty, konkretyzującymi świadczenie wykonawcy, a dokumentami przedmiotowymi, które mają na celu jedynie potwierdzić zgodność zaoferowanego świadczenia z wymaganiami Zamawiającego, ma istotne (a dla przedmiotowej sprawy kluczowe) znaczenie, ponieważ dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 p.z.p. mogą być uzupełniane, w przeciwieństwie do dokumentów, które tworzą merytoryczną treść oferty.” Do podobnego wniosku doszła KIO w wyroku z dnia 22 października 2019 r. (sygn. KIO 1948/19), w którym wskazano, że: „Nawet jeśli uznać, że zakres uzupełniania określony art. 26 ust. 3 p.z.p. za szeroki, to oczywistym wydaje się, że jednak nie obejmuje on informacji podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Oświadczenia i dokumenty będące podstawą do dokonania oceny ofert w kryteriach oceny ofert określonych w SIWZ nie stanowią oświadczenia, o którym mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p.” Analogicznie stwierdziła KIO w wyroku z dnia 15 października 2019 r. (sygn. KIO 1934/19), mianowicie: „Stosowanie art. 26 ust. 3 p.z.p. jest niedopuszczalne, gdy byłoby de facto uzupełnieniem elementu oferty, czyli oferty niekompletnej o brakujący element podlegający ocenie w ramach kryterium techniczno-jakościowym.

 

radca prawny Kancelarii Sadkowski i Wspólnicy 

Piotr Źlik