UCHYLENIE SIĘ OD ZAWARCIA UMOWY W SPRAWIE ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO

data publikacji: 2020-02-27 godz. 08:15

Czy uchylenie się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego może stanowić podstawę do późniejszego wykluczenia z postępowania?

Odmowa zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, jest sankcjonowana w przepisach ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: PZP) w ten sposób, że zamawiający zatrzymuje wadium ustanowione i wniesione przez tegoż wykonawcę. Czy jednak jest to jedyny negatywny skutek dla wykonawcy wynikający z przepisów PZP, a zwłaszcza gdy zatrzymanie wadium przez zamawiającego stanowi w danej sytuacji istotnie mniejszy uszczerbek dla wykonawcy niż zawarcie i konieczność realizacji umowy? 

Pomocna w tym zakresie może się okazać analiza wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (dalej jako: KIO) z dnia 20 grudnia 2016 r. (sygn. KIO 2335/16). W stanie faktycznym analizowanym przez KIO w tymże wyroku wykonawca wnoszący odwołanie został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2) PZP z uwagi na nieprzystąpienie przez tegoż wykonawcę do zawarcia umowy w wyniku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w innym (wcześniejszym) postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez innego zamawiającego. W ocenie zamawiającego poprzez nieprzystąpienie do zawarcia umowy wykonawca wypełnił przesłanki wynikające z dyspozycji art. 24 ust. 5 pkt 2) PZP. 

Tymczasem w ocenie wykonawcy (odwołującego) odmowa zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego nie jest w ogóle objęte regulacją art. 24 ust. 5 pkt 2) PZP (literalne brzmienie tegoż przepisu nie przewiduje bowiem takiej podstawy). Niezależnie od powyższego wykonawca (odwołujący) podnosił też, że nie zawarcie umowy przez wykonawcę (odwołującego) było spowodowane okolicznościami, które nie mogły być kwalifikowane jako zawinione i poważne naruszenie jego obowiązków zawodowych, ani też podważające jego uczciwość (niemożność realizacji przedmiotu zamówienia w terminach wynikających z umowy, którą wykonawca miał zawrzeć była spowodowana przedłużającym się postępowaniem o udzielenie zamówienia, a co za tym idzie brakiem wystarczającego czasu na przygotowanie się przez wykonawcę (odwołującego) do realizacji tejże umowy).

KIO, uwzględniając odwołanie, stwierdziła, że zawarcie przez wykonawcę (odwołującego) umowy w dniu 30 grudnia 2015 r. z terminem realizacji od dnia 1 stycznia 2016 r. byłoby działaniem nieodpowiedzialnym oraz obarczonym dużym ryzykiem nienależytego wykonania zamówienia (nie gwarantowało należytego spełnienia świadczenia). W ocenie KIO, biorąc za miarę typową staranność dla stosunków podobnego rodzaju (usługi opieki nad osobami chorymi i niepełnosprawnymi), założyć należało, że przystąpienie do świadczenia tych usług wymagało odpowiedniego czasu na zapoznanie się ze specyfiką czynności opiekuńczych, przygotowaniem personelu do nowych warunków świadczenia usługi, w tym uzyskaniem informacji od pracowników socjalnych oraz ustaleniem harmonogramu czynności, a zatem było niewykonalne w terminie niespełna jednej doby przypadającej de facto na przełom roku (dni 31 grudnia i 1 stycznia). Powyższe w ocenie KIO oznaczało, że wykonawca (odwołujący) kierując się swoim doświadczeniem oraz należytą wagą przykładaną do realizacji tego rodzaju usług nie mógł przyjąć na siebie takiego ryzyka i podjąć się realizacji świadczenia ze szkodą dla pacjentów oraz samego siebie.

KIO stwierdziła też, że termin zawarcia umowy oraz termin rozpoczęcia świadczenia usług objętych przedmiotem tejże umowy były podyktowane okolicznościami niezależnymi od wykonawcy (odwołującego), tj. przedłużającą się procedurą ubiegania się o zamówienie publiczne. W związku z powyższym, w ocenie KIO, odpadł jeden z zasadniczych elementów stanowiących konstrukcję przesłanki uregulowanej w treści art. 24 ust. 5 pkt 2) PZP tj. fakt zawinionego działania wykonawcy. 

Ponadto KIO zwróciła też uwagę, że zastosowanie, nawet fakultatywnej przesłanki wykluczenia, zawsze winno być poprzedzone poczynionymi przez zamawiającego ustaleniami, co do okoliczności faktycznych leżących u podstaw działań lub zaniechań wykonawcy, wpisujących się w hipotezę normy prawnej ujętej w treści art. 24 ust. 5 pkt 2) PZP.

Jak zatem wynika z powyższego, w analizowanym wyroku KIO nie stwierdziła wprost, że odmowa zawarcia umowy o udzielenie zamówienia nie stanowi podstawy do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2) PZP. Inaczej mówiąc KIO nie dała jasnej odpowiedzi czy w ramach dyspozycji art. 24 ust. 5 pkt 2) PZP mieści się również odmowa umowy przez wykonawcę, pomimo wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.

KIO natomiast stwierdziła, że w analizowanym stanie faktycznym odmowa zawarcia umowy przez wykonawcę (odwołującego) w ramach wcześniejszego postępowania, prowadzonego przez innego zamawiającego, była uzasadniona (niemożność prawidłowego wykonania zamówienia z przyczyn za które wykonawca  odpowiedzialności nie ponosił), a co za tym idzie, że taka okoliczność nie mogła stanowić podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2) PZP. 

Można zatem przyjąć w sposób dorozumiany, stanowisko KIO wynikające z tak sformułowanego uzasadnienia przedmiotowego wyroku, że jeżeli odmowa zawarcia wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego przez wykonawcę w ówczesnym (danym) stanie faktycznym była zawiniona przez wykonawcę oraz jednocześnie stanowiła poważne naruszenie jego obowiązków zawodowych, w sposób podważający jego uczciwość, wówczas zachodzi podstawa do wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania.

Poniekąd za trafnością tak sformułowanego wniosku może też przemawiać fakt, że w świetle dyspozycji art. 24 ust. 5 pkt 2) PZP, nie wykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia, spowodowane zamierzonym działaniem lub rażącym niedbalstwem wykonawcy, stanowią jedynie przykładowe, ale nie wyłączne, przesłanki uzasadniające obowiązkowe wykluczenie takiego wykonawcy z postępowania. Inaczej mówiąc katalog okoliczności warunkujących wykluczenie wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 2) PZP ma charakter otwarty, pod warunkiem, że dana, badana okoliczność stanowi przejaw zawinionego zachowania wykonawcy, który dopuszcza się w ten sposób poważnego naruszenia jego obowiązków zawodowych, co jednocześnie podważa jego uczciwość.

radca prawny Kancelarii Sadkowski i Wspólnicy 

 Piotr Źlik

Designed by katemangostar / Freepik