Tarcza 4.0 - kolejne zmiany. Część 1.

data publikacji: 2020-06-29 godz. 11:28

Sejm Rzeczypospolitej Polskiej uchwalił w dniu 4 czerwca 2020 r. ustawę o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych na zapewnienie płynności finansowej przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-191 (zwaną dalej: Tarczą 4.0). 23 czerwca prezydent ustawę podpisał.

Część proponowanych przepisów Tarczy 4.0 dotyczy postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonych w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwaną dalej: PZP), a także umów zawieranych w wyniku rozstrzygnięcia tychże postępowań. Jako, że Tarcza 4.0 została przekazana Prezydentowi Rzeczypospolitej Polskiej oraz Marszałkowi Senatu, warto zatem już dziś zapoznać się z proponowanymi zmianami w obszarze prawa zamówień publicznych wynikających z tejże ustawy.

 

Zmiany w Specustawie.

Zgodnie z dyspozycją odpowiednio art. 75 pkt 16), 17) i 20) Tarczy 4.0, w ustawie z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (zwaną dalej: Specustawą) wprowadza się zmiany omówione poniżej, które bezpośrednio dotyczą obszaru zamówień publicznych.

 

Obowiązkowa zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 75 pkt 16) Tarczy 4.0).

Istotniej zmianie zostanie poddana dyspozycja art. 15r ust. 4 Specustawy, albowiem Zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w art. 15r ust. 1 Specustawy, wpływają na należyte wykonanie umowy zawartej w ramach PZP, w uzgodnieniu z wykonawcą dokonuje zmiany tejże umowy, a uregulowanej w art. 144 ust. 1 pkt 3) PZP. 

Natomiast uzupełnieniem tak zmienianej dyspozycji art. 15r ust. 4 Specustawy, będzie nowy ust. 4a tegoż artykułu, z którego wynika, iż w przypadku stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w art. 15r ust. 1 Specustawy, mogą wpłynąć na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1 tegoż artykułu, wówczas zamawiający, w uzgodnieniu z wykonawcą, może dokonać zmiany umowy zgodnie z ust. 4 tegoż artykułu (art. 75 pkt 16) Tarczy 4.0).

 Tym samym ustawodawca zamierza nałożyć na zamawiającego obowiązek dokonania zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, ale tylko w przypadku stwierdzenia (ustalenia), że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 (wymienione w art. 15r ust. 1 Specustawy), wpływają należyte wykonanie tejże umowy. Natomiast w razie zajścia okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 które mogą (a więc tylko potencjalnie) wpływać na należyte wykonanie umowy zawartej w ramach PZP, wówczas zamawiający jest w dalszym ciągu jedynie uprawniony, ale nie zobowiązany do zmiany tejże umowy.

 

Kary umowne oraz termin ważności zabezpieczenie należytego wykonania umowy (art. 75 pkt 17) Tarczy 4.0).

Kolejna planowana zmiana dotyczy okresowego zakazu potrącania kar umownych przez zamawiającego oraz wstrzymania biegu terminu przedawnienia roszczenia zamawiającego o zapłatę kar umownych. 

 Jak bowiem wynika z nowego art. 15r1 ust. 1 Specustawy, w okresie ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, zamawiający nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy zawartej w ramach zamówienia publicznego z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii. 

Natomiast z nowego art. 15r1 ust. 2 Specustawy wynika z kolei, że okresie ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, bieg terminu przedawnienia roszczenia zamawiającego, o zapłatę kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, zawartej w ramach zamówienia publicznego, oraz terminu ważności zabezpieczenia należytego wykonania tejże umowy nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu. Upływ terminów, o których mowa w zdaniu poprzednim, może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 120 dni od dnia odwołania tego ze stanów, który obowiązywał jako ostatni.

 

Wadium (art. 75 pkt 20) Tarczy 4.0).

Z nowego, proponowanego przepisu art. 15va ust. 2 Specustawy wynika, że zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium, o którym mowa w art. 45 PZP, a jednocześnie przepis art. 45 ust. 1 PZP nie będzie stosowany. 

 Powyższe oznacza, że bez względu na wartość zamówienia, tj. bez względu na to czy będziemy mieli do czynienia z tzw. zamówieniem krajowym (podprogowym) czy też tzw. zamówienie unijnym (nadprogowym), zamawiający będzie uprawniony, ale nie zobowiązany do żądania ustanowienia i wniesienia wadium. 

Na gruncie obecnego stanu prawnego, wynikające z przepisów PZP, zamawiający jest zobowiązany do żądania od wykonawców ustanowienia i wniesienia wadium jedyne w przypadku tzw. zamówień unijnych (nadprogowych).

 

Wypłata wynagrodzenia w częściach lub udzielanie zaliczek (art. 75 pkt 20) Tarczy 4.0).

Nowo projektowany art. 15vb ust. 1-4 Specustawy nakłada na zamawiającego obowiązek zapłaty wynagrodzenia  w częściach, po wykonaniu części umowy w sprawie zamówienia publicznego, lub udzielenia zaliczki na poczet wykonania zamówienia, w przypadku umów w sprawie zamówienia publicznego zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy (art. 15vb ust. 2 Specustawy). 

W takim przypadku zamawiający jest zobowiązany określić w umowie procent wynagrodzenia wypłacanego za wykonanie poszczególnych jej części, natomiast procentowa wartość ostatniej części wynagrodzenia nie może wynosić więcej niż 50% wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy. 

Z kolei w przypadku udzielenia przez zamawiającego zaliczki jej wysokość nie może być mniejsza niż 5% wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy (art. 15vb ust. 3 Specustawy). 

Natomiast do zamówień publicznych w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, nie będą miały zastosowania przepisy proponowanego art. 15vb ust. 2 i 3 Specustawy.

 Ponadto, w przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy, jeżeli umowa przewiduje zapłatę wynagrodzenia należnego wykonawcy w częściach, wówczas zamawiający może wskazać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia procentową wartość ostatniej części wynagrodzenia, która nie może wynosić więcej niż 50% wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy.

 

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy (art. 75 pkt 20) Tarczy 4.0).

Nowo proponowany art. 15vb ust. 5 Specustawy wprowadza jako zasadę zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. 

 Przypomnijmy, że w myśl obecnie obowiązującego art. 150 ust. 2 PZP zabezpieczenie należytego wykonania umowy ustala się w wysokości do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.

 Natomiast dyspozycja proponowanego art. 15vb ust. 6 Specustawy dopuszcza zastosowanie zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości nie większej jednak niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

 Co istotne z punktu widzenia wykonawców, proponowany nowy przepis art. 15vb ust. 7 Specustawy przyznaje zamawiającemu uprawnienie do dokonania częściowego zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy po wykonaniu części zamówienia, jeżeli przewidział taką możliwość w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

 

Autor: Radca Prawny

 Piotr Źlik

Kancelaria Sadkowski i Wspólnicy