Spotkanie z wykonawcami po wyborze oferty najkorzystniejszej – nowa instytucja w projektowanym prawie zamówień publicznych.

data publikacji: 2019-03-18 godz. 09:10

Projekt nowej ustawy wprowadza szereg zmian i nowości. Z założenia nowy akt prawny ma ułatwić przystępowanie do przetargów wykonawcom, zapewnić większą przejrzystość rynku zamówień publicznych i usprawnić pracę zamawiających. Jedną z takich nowości jest wprowadzenie w art.279 nowego narzędzia – spotkania ze wszystkimi oferentami po wyborze wykonawcy.

Nowa forma edukacji

Radca Prawny - Piotr Źlik Kancelaria Sadkowski i Wspólnicy:  Zgodnie z projektowanym art. 279 nowego prawa zamówień publicznych, zamawiający, na wniosek wykonawcy, którego oferta nie została wybrana, zgłoszony nie później niż w terminie 3 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, organizuje spotkanie z tymże wykonawcą. Ponadto zamawiający zaprasza na to spotkanie wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, jak również wszystkich pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu, w tym wykonawców, których oferty zostały odrzucone. Spotkanie to ma się odbyć przed dniem zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przebieg spotkania będzie musiał zostać utrwalony za pomocą urządzenia rejestrującego dźwięk albo dźwięk i obraz.

Tyle brzmienie przepisu. Tymczasem art. 279 projektowanej ustawy nie określa w jakim właściwie celu ma odbyć się takie spotkanie. Należy zatem sięgnąć do uzasadnienia projektu ustawy, z którego wynika, że celem tegoż rozwiązania, wpisującym się w zasadę przejrzystości postępowania, jest omówienie przyczyn dla których została wybrana oferta najkorzystniejsza. Można zatem przyjąć, że celem ustawodawcy jest umożliwienie zamawiającemu podjęcia swoistych działań „edukacyjnych”, polegających na wyjaśnieniu pozostałym wykonawcom dlaczego akurat dana oferta została uznana za najkorzystniejszą w zestawieniu z innymi ofertami złożonymi w przedmiotowym postępowaniu. Warto przy tej okazji wskazać, że na gruncie projektu nowego prawa zamówień publicznych, pozostaje w mocy zasada jawności postępowania, z której wynika m.in. uprawnienie wykonawców do wglądu do protokołu z postępowania, w tym jego załączników, co obejmuje również prawo wglądu do dokumentacji ofertowej pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zatem dzięki instytucji spotkania wykonawcy teoretycznie będą mogli poszerzyć swoją wiedzę dotyczącą wyboru oferty najkorzystniejszej poza zakres informacji literalnie wynikających z treści protokołu z postępowania.

Z analizy projektowanego przepisu wynika, że zamawiający jest zobowiązany (a nie jedynie uprawniony) zwołać takie spotkanie, o ile w wymaganym terminie, zażąda takiego spotkania wykonawca którego oferta nie została wybrana. Co ciekawe, spotkanie ma się odbyć po wyborze oferty najkorzystniejszej, ale przed zawarciem umowy z wykonawcą, którego ofertę wybrano. Mając powyższe na uwadze taka instytucja może zatem stanowić narzędzie do podjęcia próby zakwestionowania przebiegu i wyników postępowania przez pozostałych wykonawców. Skoro bowiem zamawiający będzie zobowiązany omówić przyczyny wyboru oferty najkorzystniejszej, to teoretycznie oznacza to, że, w zależności od przebiegu danego postępowaniu, zamawiający będzie musiał również omówić przebieg badania i oceny ofert pozostałych wykonawców, w tym przyczyny odrzucenia ofert innych wykonawców.

Spotkanie może zatem stanowić instytucję, która obok lub zamiast postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, będzie stanowiła dla wykonawców narzędzie wywierania wpływu na zamawiającego w celu zmiany decyzji w przedmiocie wyboru oferty najkorzystniejszej. Jak bowiem wynika z utrwalonego stanowiska zajmowanego zarówno w orzecznictwie jak i w piśmiennictwie, zamawiający do czasu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, jest uprawniony, w drodze samodzielnej decyzji, do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i ponownego przeprowadzenia badania i oceny ofert, niezależnie od tego czy uprawniony wykonawca wniesie odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej (swoista „samokontrola” zamawiającego).

Projektowana instytucja, wbrew woli ustawodawcy, może wywołać odmienny od zamierzonego skutek. Zamiast stanowić swoiste narzędzie służące zasadniczo edukowaniu wykonawców w celu unikania w kolejnych postępowaniach błędów, które doprowadziły np. do odrzucenia oferty danego wykonawcy, będzie w istocie stanowiła pole polemiki z zachowaniem zamawiającego (które doprowadziło do wyboru oferty najkorzystniejszej), niejako obok lub zamiast postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Nic bowiem nie będzie stało na przeszkodzie, w świetle projektu nowego prawa zamówień publicznych, aby dany wykonawca wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a jednocześnie skorzystał z dyspozycji projektowanego art. 279 nowego prawa zamówień publicznych i skierował do zamawiającego żądanie przeprowadzenia spotkania. Warto bowiem wskazać, że konstrukcja spotkania z wykonawcami, uregulowana w art. 279 nowego prawa zamówień publicznych, pozostaje bez wpływu na postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą, uregulowane w nowym prawie zamówień publicznych. Tym samym w razie pozytywnego efektu spotkania z wykonawcami (tj. w postaci unieważnienia przez zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i przystąpienia do ponownego badania i oceny ofert), wówczas wykonawca będzie mógł cofnąć odwołanie, bądź też zamawiający będzie mógł uwzględnić odwołanie.

Czas pokaże czy spotkanie z wykonawcami po wyborze oferty najkorzystniejszej, a przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, ostanie się jako oddzielna konstrukcja, w kształcie wynikającym z projektowanego art. 279 nowego prawa zamówień publicznych. Taka instytucja może bowiem wprowadzić nową jakość w relacjach pomiędzy zamawiającymi a wykonawcami.

 Każdy medal ma dwie strony

 Projektowane nowe rozwiązanie zakłada dialog pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, daje im możliwość bezpośredniej rozmowy oraz analizy drogi, którą pokonali razem. Informacja zwrotna, powinna być z założenia formą lekcji dla obu stron – co zmienić, co optymalizować, co poprawić. Jest to również możliwości wyjaśnienia wątpliwości dotyczących niejasności w ofertach konkurencji. Dzięki temu rozwiązaniu, podnosi się próg wiedzy zarówno zamawiających jak i wykonawców.

Założenie jest bardzo szczytne, i może doprowadzić do poprawy rynku zamówień publicznych, tyle, że jest to scenariusz pozytywny.

Scenariusz negatywny może przebiegać zgoła inaczej – dyskusja może przekształcić się w otwarty konflikt pomiędzy wykonawcami a zamawiającym czy też konkurentami między sobą. Ustawodawca biorąc pod uwagę taki rozwój spotkania, nakazał jego rejestrację w firmie dźwięku i obrazu albo samego dźwięku. I to nasuwa kolejne problemy – wielu organizatorów przetargów nie posiada odpowiedniego sprzętu rejestrującego, a ich zakup to wystąpienie nieplanowanych wydatków. Nie wiadomo również jak podejść to kwestii archiwizacji przebiegu spotkania – czy przechowywać je w teczce postępowania czy też na dysku lub w chmurze. Jakie formy zabezpieczenia zastosować przed nieuprawnionym dostępem osób?

Prace nad projektem nadal trwają, czy opisywane rozwiązanie pozostanie w takim kształcie – okaże się niebawem.

Autorzy:

r.pr. Piotr Źlik, Kancelaria Sadkowski i Wspólnicy
Renata Polisiakiewicz – specjalista Prawa zamówień publicznych Pressinfo.pl