Solidarna odpowiedzialność

data publikacji: 2015-06-17 godz. 12:00

Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych z 18 października 2014 roku (Dz.U. z 2014 r. poz. 1232, dalej: Pzp.), wprowadziła szereg zmian, w tym min. w zakresie art. 26 Pzp dotyczącego możliwości powołania się wykonawcy na potencjał podmiotu trzeciego (np. w zakresie wiedzy i doświadczenia, sytuacji ekonomicznej itp.) w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przetargowym.

Wspomniana nowelizacja zaostrzyła stosowanie tego przepisu poprzez wprowadzenie solidarnej odpowiedzialności podmiotu trzeciego oraz wykonawcy: „Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów zgodnie z ust. 2b, odpowiada solidarnie z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy”. Natomiast zgodnie z art. 26 ust 2b Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.

W treści pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego powinno być zawarte nie tylko realne zobowiązanie do faktycznego udostępnienia wymaganego zasobu, ale również faktyczna możliwość wykorzystania tego zasobu w trakcie oraz w celu prawidłowej realizacji zamówienia publicznego. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 28 sierpnia 2014 r. (KIO 1670/14) zobowiązanie powinno zawierać zakres np. wiedzy i doświadczenia (umiejętności poparte praktyką) koniecznej do wykonania zamówienia oraz sposób w jaki zostanie ona wykorzystana w trakcie realizacji tegoż zamówienia.

W przypadku nienależytego wykonania zamówienia w całości lub części, zamawiający może żądać naprawienia powstałej podczas realizacji kontraktu szkody, zarówno od wykonawcy jak i podmiotu trzeciego, a także od każdego z nich z osobna. Istotne jest, że rygorowi podlega nieudostępnienie zawinione.

Podmiot trzeci deklarujący swoje zasoby i pozostający w gotowości do wykorzystania przy realizacji zamówienia nie będzie odpowiadał za jego wadliwe wykonanie wtedy, gdy wykonawca skorzysta z zasobów zewnętrznych z innego źródła.

Celem wprowadzenia tej regulacji było wyeliminowanie handlu referencjami, który polegał na formalnym użyczeniu potencjału, bez faktycznego, realnego zamiaru jego udostępnienia. Paradoksem były sytuacje, w których w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego różni wykonawcy przedstawiali referencje tego samego podmiotu trzeciego.

Wydaje się, że lepszym rozwiązaniem byłoby wprowadzenie tego rodzaju zobowiązania poprzez regulacje zawarte w umowie pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Umożliwiłoby to wykonawcy podjęcie decyzji o współodpowiedzialności za wykonanie zamówienia w zakresie jemu odpowiadającym z ograniczeniem czasowym oraz kwotowym. Ustawodawca zdecydował, że źródłem solidarnej odpowiedzialności podmiotu trzeciego będzie ustawa, w zapisie jednak nie wprowadzono ograniczeń.

Solidarna odpowiedzialność jest traktowana niejako z automatu – jest niezależna od woli wykonawcy oraz podmiotu trzeciego – a w związku z tym, jeśli wykonawca nie załączy oświadczenia o solidarnej odpowiedzialności, jej wyegzekwowanie będzie możliwe po spełnieniu przesłanek o odpowiedzialności odszkodowawczej. Podstawą odpowiedzialności odszkodowawczej jest powiązanie trzech czynników: zdarzenia, szkody oraz związku przyczynowo–skutkowego między nimi. Zatem zamawiający żądając naprawienia szkody, musi wykazać samo zdarzenie będące przyczyną powstania szkody, związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy zdarzeniem a szkodą oraz jej wysokość.

Odpowiedzialność podmiotu trzeciego dotyczy jedynie tego zakresu, który został zadeklarowany zgodnie z art. 26 ust 2b, nie odpowiada on jednak za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia poza ustalonymi granicami. Słowem, podmiot trzeci jest winny okoliczności, której sam był sprawcą. Odpowiedzialność podmiotu trzeciego nie obejmuje kar umownych, nawet jeśli wystąpiły stosowne zapisy. Należy pamiętać, że brak oświadczenia o solidarnej odpowiedzialności, nie uprawnia do odrzucenia oferty.

Źródło: uzp.pl; zamowienia-publiczne.lex.pl; Komunikaty.pl ; gazeta prawna.pl

Autor: Renata Polisiakiewicz - ekspert współpracujący z serwisem PressInfo.pl, posiadający kilkuletnie doświadczenie w stosowaniu prawa zamówień publicznych, absolwent Politechniki Lubelskiej. Doświadczenie zdobywane w administracji państwowej, samorządowej – prowadząc postępowania przetargowe po stronie zamawiającego oraz w sektorze prywatnym – przygotowując oferty przetargowe dla Wykonawcy.