Skutki nieprawidłowego działania infrastruktury informatycznej wykorzystywanej przez wykonawców oraz zamawiających w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

data publikacji: 2020-07-29 godz. 07:00

Odpowiedzialność zamawiającego na zasadzie ryzyka.


Zgodnie z dyspozycją art. 10a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: PZP), w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oraz oświadczeń, w tym oświadczenia składanego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

Ponadto, w myśl art. 10b PZP, zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia.

Zamawiający jest zatem zobowiązany zapewnić aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji elektronicznej z wykonawcami oraz ich właściwości techniczne nie ograniczały wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Narzędzia udostępnione przez zamawiającego muszą umożliwić wykonawcom dokonywanie wszelkich czynności niezbędnych do złożenia oferty i udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

Jak wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO) z dnia 4 marca 2019 r. (sygn. KIO 268/19): „Nadmierne utrudnienie, czy wręcz uniemożliwienie wykonawcy złożenia oferty, narusza istotę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i stanowi poważną wadę postępowania. Nie musi być to przy tym celowe działanie ze strony zamawiającego ani okoliczność od niego zależna - może wynikać właśnie z powodów technicznych. Przy czym "kwestie techniczne" nie dotyczą jedynie awarii urządzenia, którym posługuje się zamawiający, lecz mogą także wynikać np. z przejściowych błędów oprogramowania, zbyt dużej liczby uczestników jednocześnie korzystających z platformy itp. Istotny jest tu efekt w postaci niemożności złożenia oferty.”

Natomiast KIO w wyroku z dnia 14 stycznia 2020 r. (sygn. KIO 2603/19) wskazała, że: „To gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie operator platformy, odpowiada za prawidłowy w świetle przepisów p.z.p. przebieg postępowania. Tym samym, jeśli w wyniku przeprowadzonych czynności wyjaśniających okaże się, iż brak możliwości złożenia oferty spowodowany był problemami technicznymi w infrastrukturze informatycznej zamawiającego, zamawiający zobowiązany jest do rozważenia zaistnienia przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. (…) Ponadto w świetle ciążącego na zamawiającym obowiązku przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, zamawiający zobowiązany jest zapewnić możliwość złożenia oferty wszystkim zainteresowanym wykonawcom, w tym poprzez udostępnienie odpowiednich narzędzi i rozwiązań technicznych w taki sposób, by każdy zainteresowany mógł w postępowaniu złożyć ofertę w każdym czasie przewidzianym w SIWZ na jej złożenie. Powyższe wprost potwierdza treść art. 10b ustawy Pzp, który obliguje zamawiającego do takiego udostępnienia środków komunikacji elektronicznej, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do zamówienia.” 

Należy zatem przyjąć, że odpowiedzialność zamawiającego za skutki braku działania albo nieprawidłowego działania systemu informatycznego, służącego do komunikacji z wykonawcami, w tym do złożenia ofert i udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (dalej: System Informatyczny), nosi znamiona swoistej odpowiedzialności na zasadzie ryzyka. W każdym zatem przypadku gdy brak możliwości złożenia oferty przez danego wykonawcę w złożeniu oferty, nie są spowodowane okolicznościami za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, wówczas negatywne konsekwencje z tym związane nie mogą obciążać wykonawcy. Inaczej mówiąc nawet jeżeli zamawiający wykaże, że korzysta z Systemu Informatycznego udostępnianego (dostarczonego) lub utrzymywanego (obsługiwanego) przez profesjonalny podmiot zewnętrzny, wówczas i tak odpowiedzialność za brak działania lub nieprawidłowe działania Systemu Informatycznego obciąża zamawiającego.

 

Zakres odpowiedzialności Wykonawcy.


Odpowiedzialność zamawiającego za prawidłowe działania Systemu Informatycznego, nie zwalnia danego wykonawcy z obowiązku dochowania należytej staranności, związanej z przygotowaniem i korzystaniem przez wykonawcę z odpowiedniej infrastruktury (sprzętowej, jak i w zakresie wymaganego oprogramowania) o niezbędnych, wymaganych parametrach, a także poprzez zapisanie plików (stanowiących dokumentację ofertową) w formatach wymaganych przez zamawiającego. Jeżeli bowiem okaże się, że brak możliwości złożenia oferty w formie elektronicznej, zostały spowodowane zastosowaniem przez wykonawcę nieodpowiedniego sprzętu lub oprogramowania, czy też zapisaniem plików stanowiących dokumentację ofertową w formatach innych niż wymagane przez zamawiającego, co uniemożliwiło odczytanie (otwarcie) tychże plików, wówczas konsekwencje z tym związane obciążają wykonawcę. Tytułem przykładu można w tym miejscu przywołać wyrok KIO z dnia z 9 sierpnia 2019 r. (sygn. KIO 1467/19), z którego wynika, że: „Biorąc zatem pod uwagę fakt, że zamawiający w SIWZ określił w jakim formacie winna być sporządzona oferta, a odwołujący przesłał plik w innym formacie, jako profesjonalista winien liczyć się z tym, że jego oferta nie będzie mogła zostać odczytana w sposób poprawny na sprzęcie zamawiającego. (…) skoro zamawiający w sposób precyzyjny poinstruował wykonawców co do sposobu przekazania i sporządzenia oferty, a odwołujący nie zastosował się do tych wytycznych, nie doszło do skutecznego złożenia oświadczenia woli zamawiającemu, gdyż treść tego oświadczenia została złożona w taki sposób, że niemożliwe było zapoznanie się z jego treścią.”

 

Ciężar dowodu.


Z orzecznictwa KIO wynika, że wykonawca kwestionując prawidłowe działanie Systemu Informatycznego nie może sprowadzać swojej argumentacji wyłącznie do gołosłownej polemiki z zachowaniem zamawiającego. Jak to bowiem wskazała KIO w wyroku z dnia 4 marca 2019 r. (sygn. KIO 268/19): „Izba zwraca też uwagę, że zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego, który przywołał Zamawiający, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Zostało to powtórzone w art. 190 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Reguła ta jednak oznacza, że to obie strony sporu są zobowiązane udowadniać okoliczności, na które się powołują. Tym samym Odwołujący - że nie był w stanie złożyć oferty ze względu na błędne działanie platformy, a Zamawiający, że błąd leżał po stronie Odwołującego.”

Również w wyroku z dnia 14 czerwca 2019 r. (sygn. KIO 994/19) KIO podkreśliła, że: „Wykonawca kwestionujący prawidłowość technicznej czynności Zamawiającego, nie może ograniczyć się do polemiki z rezultatami tej czynności, a winien chociażby podjąć próbę wskazania wady w postępowaniu Zamawiającego, dopiero to bowiem umożliwiłoby KIO ocenę zachowania Zamawiającego. Dotyczy to również elementów związanych z działaniem systemu informatycznego, z którego korzysta Zamawiający. Jeżeli wykonawca stawia tezę, że system ten działał nieprawidłowo i do zmiany numeru ID postępowania doszło po złożeniu oferty a w trakcie wprowadzenia jej do systemu Zamawiającego, to taki dowód winien przedstawić. Nic nie stoi na przeszkodzie w zwróceniu się do administratora miniPortalu z zapytaniem, czym mogły być spowodowane nieprawidłowości przy deszyfryzacji oferty Wykonawcy.(…) Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że Zamawiający, dochodząc do obiektywnie weryfikowalnego wniosku - że oferty Odwołującego nie da się otworzyć - zachował się nieprawidłowo. Konieczne byłoby wskazanie jaki błąd popełnił Zamawiający lub też gdzie zawiódł system, którym operuje Zamawiający, względnie jakie zachowanie należało uznać za prawidłowe. Izba wskazuje, że wykonawca kwestionujący prawidłowość technicznej czynności Zamawiającego, nie może ograniczyć się do polemiki z rezultatami tej czynności, a winien chociażby podjąć próbę wskazania wady w postępowaniu Zamawiającego, dopiero to bowiem umożliwiłoby Izbie ocenę zachowania Zamawiającego. Dotyczy to również elementów związanych z działaniem systemu informatycznego, z którego korzysta Zamawiający.”

 

Unieważnienie postępowania.


Z dyspozycji art. 93 ust. 1 pkt 7) PZP wynika, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z powyższym konsekwencją braku działania albo nieprawidłowego działania Systemu Informatycznego jest konieczność unieważnienia postępowania. Jak bowiem wynika z wyroku KIO z dnia 7 marca 2019 r. (sygn. KIO 217/19): „Brak możliwości złożenia oferty z przyczyn wynikających z działania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, może mieć wpływ na wynik tego postępowania, ponieważ zostaje ograniczona uczciwa konkurencja, a ponadto istnieje możliwość, że wykonawca, któremu system uniemożliwił złożenie oferty, mógłby złożyć ofertę, która mogłaby się okazać najkorzystniejsza. Tym samym w takiej sytuacji co do zasady zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp.

Również w wyroku z dnia 9 kwietnia 2019 r. (sygn. KIO 510/19) KIO podkreśliła, że: „Udowodnienie nie zapewnienia przez Zamawiającego narzędzi i urządzeń wykorzystywanych do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz właściwości technicznych by były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia - stanowi podstawę do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z art. 146 ust. 6 p.z.p.”

Z powyższego wynika zatem, że brak działania lub nieprawidłowe działanie System Informatycznego, które uniemożliwiło złożenie oferty przez któregokolwiek z wykonawców zainteresowanych w ubieganiu się o udzielenie zamówienia publicznego, może mieć wpływ na przebieg i wynik postępowania o udzielenie tegoż zamówienia publicznego, a tym samym stanowi podstawę do unieważnienia przedmiotowego postępowania.

 

radca prawny Kancelarii Sadkowski i Wspólnicy

Piotr Źlik