SKUTECZNE ZASTRZEŻENIE TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA W DOKUMENTACJI OFERTOWEJ W POSTĘPOWANIU O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO.

data publikacji: 2020-05-11 godz. 11:00

Zasada jawności.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązuje zasada jawności, co wynika wprost z dyspozycji art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: PZP).

Dodatkowo zasada jawności postępowania jest „wzmocniona” przez dyspozycję art. 8 ust. 3 PZP, z którego wynika, że wykonawca nie może zastrzec informacji podawanych podczas otwarcia ofert, mianowicie nazwy (firmy) wykonawcy oraz jego adresu, a także informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie.

Natomiast ograniczenie zasady jawności wynika z art. 8 ust. 3 PZP, albowiem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Tajemnica przedsiębiorstwa.

Jak wynika z dyspozycji art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

 Sposób zastrzeżenia.

Mając na uwadze dyspozycję art. 8 ust. 3 PZP w celu skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca musi spełnić łącznie następujące warunki:

1) Wykonawca musi wskazać (oświadczyć) które konkretnie informacje są objęte zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa;

2) Wykonawca musi wyjaśnić (omówić) dlaczego (w jaki sposób) wskazane informacje wypełniają wszystkie znamiona tajemnicy przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez dokładne opisanie i odpowiednie uzasadnienie, że informacje te łącznie spełniają następujące wymagania:

a) są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą;

b) informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo 

nie są łatwo dostępne dla takich osób, 

c) uprawniony do korzystania z tych informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności;

3) Wykonawca musi wykazać zasadność twierdzenia, iż wskazane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (np. poprzez przedłożenie stosownych dowodów, o czym niżej).

W związku z powyższym wykonawca musi wykazać zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób wyraźny, skonkretyzowany i nie budzący wątpliwości. Wykonawca, nie może posługiwać się w tym celu jedynie ogólnikowymi oświadczeniami czy lakonicznymi twierdzeniami.   

 Wykazania a udowodnienie.

W praktyce postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wątpliwości budzi to czy wykonawca jest zobowiązany każdorazowo przedkładać stosowne dokumenty na potwierdzenie swojego oświadczenia o objęciu wskazanych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa oraz towarzyszących mu wyjaśnień odnoszących się do ustawowych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikających z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Spornym zagadnieniem jest bowiem to czy obowiązek wykazania zasadności i skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest równoznaczny z obowiązkiem udowodnienia tychże okoliczności.

Jak wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO) z dnia 5 sierpnia 2019  r. (sygn. KIO 1410/19): „W art. 8 ust. 3 p.z.p. nie ma mowy o "udowodnieniu", a "jedynie" o "wykazaniu", co oznacza, że każdorazowo w okolicznościach danej sprawy wymaga rozważenia, czy złożenie dowodu/dowodów jest niezbędne.” Z takim rozumieniem dyspozycji art. 8 ust. 3 PZP należy się zgodzić. Nie zawsze bowiem przedkładanie dowodów na potwierdzenie zasadności i skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa będzie niezbędne lub w ogóle możliwe. Ustawodawca dopuszcza w tym zakresie odpowiednią elastyczność, pod warunkiem jednak, że zostanie osiągnięty cel tejże regulacji, a więc skuteczne wykazanie przez wykonawcę faktycznego istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Podobnie wskazała KIO w wyroku z dnia 3 marca 2020 r. (sygn. KIO 330/20): „Przepis art. 8 ust. 3 p.z.p. stanowi o konieczności wykazania stosowności zastrzeżenia. Wykazania nie należy jednoznacznie utożsamiać z udowodnieniem, gdyż sama ustawa posługuje się tymi dwoma określeniami i należy przyjąć, że na potrzeby stosowania p.z.p. można założyć podobieństwo tych określeń, ale nie można ich używać zamiennie. Samo natomiast wykazanie może wyniknąć z samej argumentacji zawartej w wyjaśnieniach, szczególnie, że przedstawienie dowodów może być niemożliwe.” 

Moment zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca musi oświadczyć, że przedmiotowe informacje nie mogą być udostępniane oraz równocześnie musi wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 

Niezależnie od powyższego, z utrwalonego orzecznictwa KIO, jak i z piśmiennictwa, wynika, że w przypadku informacji, które są przekazywane zamawiającemu przez wykonawcę po upływie terminu składania ofert (po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) wówczas wykonawca również jest uprawniony do objęcia tychże informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, pod warunkiem, że uczyni to jednocześnie z przedstawieniem takich informacji. Chodzi zatem o odpowiednie informacje przekazywane w zamawiającemu w ramach wyjaśnień składanych przez wykonawcę (w trybie art. 26 ust. 3 i 4 PZP, art. 87 ust. 1 PZP czy też art. 90 ust. 1 PZP ust. 3 PZP), bądź też w ramach uzupełniania dokumentów przedkładanych na wezwanie zamawiającego (w trybie art. 26 ust. 3 PZP), czy też w ramach przedkładania odpowiednich dokumentów na wezwanie zamawiającego (w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 1 i 2 PZP). Takie rozwiązanie znajduje uzasadnienie w zasadzie racjonalności, mimo, że nie zostało wprost przewidziane w przepisach PZP. Natomiast przyjęcie stanowiska przeciwnego prowadziłoby do absurdalnych sytuacji. Wykonawca byłby bowiem zmuszony do wybiegania w przyszłość, w celu ustalenia jeszcze przed złożeniem oferty, czy, a jeżeli tak to jakiego rodzaju informacje (za wyjątkiem informacji wynikających z dokumentów objętych dyspozycją art. 25 ust. 1 PZP oraz odpowiednio objętych dyspozycją art. 26 ust. 1 i 2 PZP) będzie przekazywał zamawiającemu w toku badania i oceny ofert. 

Dobrze istotę przedmiotowego zagadnienia oddaje wyrok KIO z dnia 25 października 2019  r. (sygn. KIO 2033/19), mianowicie: „Ustawodawca w art. 8 ust. 3 p.z.p. przewidział, że wykonawca, chcący skorzystać z ochrony informacji stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa, ma obowiązek wykazania spełniania przez objęte ochroną dane przesłanek wynikających z przepisu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. a ponadto, że wykazanie to winno nastąpić nie później niż w dniu, w którym złożone zostały w postępowaniu oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku gdy zastrzeżeniu podlegają inne dokumenty, zastrzeżenie takie (wraz z wykazaniem) winno być uczynione nie później niż w dniu, w którym składane są podlegające zastrzeżeniu dokumenty.”

Moment skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ma też o tyle istotne znaczenie, że nie jest dopuszczalne wyjaśnianie czy też uzupełnianie wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w przypadku gdy wykonawca poprzestanie jedynie na wskazaniu które informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czy też w przypadku gdy wykonawca nie wykaże zasadności takiego zastrzeżenie, bądź też gdy takie wykazanie będzie lakoniczne czy też niepełne. Jak bowiem wynika z wyroku KIO z dnia 14 września 2015 r. (sygn. KIO 1809/15): „Przepis art. 8 ust. 3 p.z.p. nie przewiduje możliwości "uzupełnienia" brakującego zastrzeżenia. Tak więc wykonawca, aby skutecznie zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa w odniesieniu do konkretnych informacji, powinien tego dokonać w terminie wskazanym w tym przepisie.”  Do analogicznie wnioski doszła KIO w wyroku z dnia 27 kwietnia 2017 r. (sygn. KIO 687/17), mianowicie: „Wobec treści art. 8 ust. 3 p.z.p. i zakreślonego w tym przepisie terminu, w jakim "wykazanie" skuteczności poczynionego zastrzeżenia musi nastąpić, niedopuszczalne jest uzupełnienie tego uzasadnienia.”

Można zatem przyjąć, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązuje swoiste domniemanie jawności oferty wykonawcy. Skoro bowiem po stronie wykonawcy leży obowiązek skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, to nawet jeżeli informacje wykonawcy zawarte w dokumentacji ofertowej stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wówczas informacje te będą jawne, jeżeli wykonawca skutecznie nie wykaże zasadności objęcia tychże informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Inaczej mówiąc po stronie wykonawcy leży obowiązek obalenia tego swoistego domniemania jawności informacji wynikających z dokumentacji ofertowej złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

radca prawny Kancelarii Sadkowski i Wspólnicy

Piotr Źlik