Przełom w orzekaniu KIO

data publikacji: 2017-02-27 godz. 09:30

Pod koniec stycznia pisaliśmy o tym, że KIO co do zasady nie rozpoznaje odwołań, które mogą doprowadzić do unieważnienia postępowania przetargowego. W ostatnim czasie Izba zmieniła jednak swoje stanowisko.

Do tej pory firmy domagające się unieważnienia przetargu ze względu np. na wystąpienie nieusuwalnej wady, były przez Izbę odrzucane. Podstawę stanowiła interpretacja art. 179 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), w myśl której środki ochrony prawnej przysługują jedynie wykonawcy, który „ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia”. Interes był związany bezpośrednio z przetargiem, do którego składano odwołanie. Argumentowano, że oferent wnioskując o jego unieważnienie, działał wbrew swojemu własnemu interesowi, ponieważ zamykał sobie drogę do zawarcia kontraktu. Kolejny przetarg dotyczący tego samego przedmiotu zamówienia nie zapewniał pozytywnego zakończenia w postaci podpisania umowy. Skutek był taki, że wykonawcy składający odwołanie o unieważnienie postępowania nie mieli szans na jego rozpoznanie.

Pro unijna wykładnia
 

Zwrot nastąpił w lutym, kiedy jeden ze składów Izby wysłał pytanie prejudycjalne Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Wyroku w tej sprawie jeszcze nie wydano.

5 kwietnia 2016 r. nastąpił przełom – TSUE zajął stanowisko w innej sprawie, której problem był taki sam jak przedstawiany przez Izbę (sprawa C-689/13). Trybunał uznał, że nawet w przypadku unieważnienia przetargu, wykonawcy mogą mieć w tym swój interes, ponieważ jest duże prawdopodobieństwo, że przetarg zostanie ponownie ogłoszony i oni będą mogli złożyć swe oferty.

Pro unijna wykładnia została zastosowana m.in. w: wyroku z 5 września 2016 r. (sygn. akt KIO 1556/16). Sprawa dotyczyła przetargu, który w pierwszej decyzji zamawiającego został unieważniony po odrzuceniu wszystkich ofert. Zamawiający przeprowadził jednak ponowną ocenę i wybrał jedną z ofert. Odwołanie złożyła konkurencyjna firma podnosząc m.in. zarzut powtórnej oceny ofert, poddając pod wątpliwość zasadność jej przeprowadzenia. Oferent bronił decyzji o unieważnieniu postępowania przetargowego. W orzeczeniu KIO, nakazującym unieważnienie przetargu czytamy: To, że odwołujący może nie mieć w dacie wniesienia odwołania interesu w uzyskaniu danego zamówienia w ramach określonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – zamkniętego w granicach wyznaczonych publikacją ogłoszenia o zamówieniu i podpisaniem umowy, do którego doszło w wyniku naruszenia procedury postępowania o zamówienie przez zamawiającego, nie oznacza to, że nie ma on interesu w zawarciu umowy z nim w ramach nowego postępowania i dążenia do eliminacji zaistniałej wady. Tym samym w niniejszej sprawie Izba wyraża przekonanie, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia (…) wyrażający się w dążeniu do unieważnienia przedmiotowego postępowania, w ocenie odwołującego dotkniętego wadami, i stworzenia sobie możliwości uzyskania zamówienia w nowym postępowaniu. Tym samym odmowa przyznania mu takiego interesu byłaby sprzeczna z pro wspólnotową wykładnią art. 179 ust. 1 ustawy. W ocenie Izby odwołujący może w niniejszym postępowaniu ponieść szkodę w postaci nie uzyskania umowy na przedmiotowe zamówienie, co wypełnia normę art. 179 ust. 1 ustawy. Izba wyraża powyższe przekonanie z uwagi na opublikowany i powołany powyżej wyrok TSUE z dnia 5 kwietnia 2016 r.

Unieważnienie utrzymane w mocy

Innym przykładem jest przetarg, w którym zamawiający odrzucił wszystkie oferty, a w konsekwencji unieważnił przetarg. Jeden z oferentów złożył odwołanie, w którym podnosił odrzucenie swojej oferty i unieważnienie postępowania. Inny, który przystąpił do postępowania odwoławczego bronił decyzji o unieważnieniu.

Izba przyjęła odwołanie argumentując, że przystępujący do sporu wykonawca ma interes w zdobyciu zamówienia publicznego, pomimo tego, że wnioskuje o utrzymanie unieważnienia. Wykładnia KIO w uzasadnieniu do wyroku z dnia 22 listopada 2016 r. (sygn. akt KIO 2099/16) brzmi następująco: W orzeczeniu wydanym w sprawie C-689/13 Trybunał Sprawiedliwości UE wyraził pogląd, że wykonawcy są uprawnieni do wnoszenia środków ochrony prawnej nawet w sytuacji, gdy skutkiem miałoby być unieważnienia postępowania, gdyż wówczas wykonawcy mogą ubiegać się o te zamówienie publiczne w kolejnym postępowaniu. Trybunał przywołał również orzeczenie w sprawie C-100/12. Skoro zatem wykonawca jest uprawniony do wniesienia odwołania, nawet jeśli jego skutkiem byłoby unieważnienie postępowania, to tym bardziej nie można odmówić prawa do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy, który popiera decyzję o unieważnieniu postępowania z powodu braku ważnych ofert, mając nadzieję na uzyskanie zamówienia w kolejnym postępowaniu. System środków ochrony prawnej, który stanowi realizację postulatów dyrektywy odwoławczej i podstawowe pojęcia warunkujące dostęp wykonawców do systemu środków ochrony prawnej powinny być interpretowane z uwzględnieniem wykładni proeuropejskiej. Ponadto art. 185 ust. 2 Pzp stanowi o interesie w uzyskaniu rozstrzygnięcia korzystnego dla strony, do której zgłosiło się przystąpienie. Izba nie miała wątpliwości, że Firma ma interes w utrzymaniu czynności unieważnienia postępowania, gdyż otwiera mu to możliwość do wzięcia udziału w kolejnym postępowaniu i uzyskanie zamówienia, o które się ubiegał.

Miejmy nadzieję, że przedstawione powyżej przypadki będą preludium do zmiany stanowiska Izby, na bardziej przychylne dla wykonawcy.

Renata Polisiakiewicz - ekspert współpracujący z serwisem PressInfo.pl, posiadający kilkuletnie doświadczenie w stosowaniu prawa zamówień publicznych, absolwent Politechniki Lubelskiej. Doświadczenie zdobywane w administracji państwowej, samorządowej – prowadząc postępowania przetargowe po stronie zamawiającego oraz w sektorze prywatnym – przygotowując oferty przetargowe dla Wykonawcy.

Opracowanie przygotowane na podstawie informacji pochodzących z orzeczeń KIO oraz gazetaprawna.pl