Przedsiębiorco zatrudnij się sam ... ?

data publikacji: 2016-12-16 godz. 10:30

Lipcowa nowelizacja prawa zamówień publicznych wprowadziła regulacje dotyczące zatrudniania na podstawie umowy o pracę osób wykonujących zadanie publiczne. Ustawodawca zapisał, iż obok uregulowania statusu pracownika w zamówieniach publicznych, ważne jest uwzględnienie aspektów społecznych poprzez na przykład stworzenie zachęt do stosowania klauzul społecznych przez zamawiających oraz wprowadzenie obowiązku postawienia warunku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w przypadku zamówień na usługi i roboty budowlane, w sytuacji gdy spełnione są kryteria stosunku pracy określone w art. 22 § 1 Kodeksu pracy.

Niestety nie wspomniano o osobach prowadzących małe działalności gospodarcze – które choć tworzą miejsca pracy, to również sami u siebie pracują. Sytuację taką można zaobserwować m.in przy usługach sprzątania czy usługach psychologicznych. Zamawiający przygotowując dokumentację stosują się do ustawy. W specyfikacji wymagają zatem np.: zatrudnienia co najmniej 3 osób do realizacji zamówienia na podstawie umowy o pracę. Duże firmy nie będą miały problemu ze spełnieniem takiego warunku. W przypadku małych firm sytuacja wygląda gorzej. Przedsiębiorca wspierający rozwój swojej firmy własną pracą, biorąc pod uwagę oszczędności i zyski płynące z zamówienia publicznego będzie dążył do zatrudnienia na etat dwóch osób, trzecią wymaganą przez zamawiającego osobą będzie on sam. Zamawiający mają problem jak odnieść się do takiej sytuacji. Podchodząc do zapisu ustawy literalnie, należy zauważyć, że osoba prowadząca działalność gospodarczą sama nie może być uczestnikiem zamówienia ponieważ nie spełnia warunku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Taka sytuacja byłaby formą dyskryminacji całkiem sporej grupy przedsiębiorców.
 

Cel uświęca środki

Zdaniem niektórych ekspertów, na art. 29 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) należy patrzeć z perspektywy celu, którym kierował się ustawodawca. Założeniem nowelizacji było zerwanie z patologią umów śmieciowych. Podążając w tym kierunku, należałoby zezwolić na wykonywanie czynności w przetargu, przez osobę prowadzącą własną działalność gospodarczą.

Przedsiębiorca, który chce sam wykonywać część zamówienia powinien być analizowany jedynie pod kątem czynności podejmowanych bezpośrednio przez wykonawcę, które nie mają odniesienia w tym zapisie. Niedorzeczne byłoby postawienie warunku zatrudnienia samego siebie.

Najkorzystniejszym rozwiązaniem jest wystąpienie do zamawiającego z prośbą o zmianę specyfikacji w zakresie dotyczącym zatrudniania na etat, w sposób z którego wprost wynikałoby, że postawiony wymóg nie dotyczy osób prowadzących działalność gospodarczą. Wprowadzenie takiej klauzuli, może jednak prowadzić do powstania nowego problemu. W celu uniknięcia zatrudniania na umowę o pracę, jak zauważa jeden z ekspertów, przedsiębiorcy mogą zacząć nakłaniać pracowników do zakładania działalności gospodarczej. Utworzyłoby to możliwość wykazywania ich jako konsorcjantów lub podwykonawców zamówienia.

Wrażliwe dane osobowe

Kolejnym problemem jest ochrona danych osobowych. Zdaniem Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych, zamawiający nie mogą egzekwować przedstawienia umów o pracę zawierających dane osobowe. Zgodnie ze stanowiskiem GIODO nie jest dopuszczalne żądanie od wykonawców kopii umów o pracę z pracownikami jako sposobu udokumentowania ich zatrudnienia.

Choć nowelizacja miała wprowadzić ład i porządek do zamówień publicznych, z miesiąca na miesiąc wątpliwości przybywa. Najkorzystniejszym rozwiązaniem byłoby stworzenie na nowo dokumentu, traktującego na równi każdego wykonawcę i dostosowanego do polskiego prawodawstwa. Tymczasem jednak, w niektórych przypadkach wyjściem jest konfrontacja literalnego podejścia do zapisów z zamysłem ustawodawcy i … zdrowym rozsądkiem.

źródło: uzp.gov.pl oraz gazetaprawna.pl
 

Renata Polisiakiewicz - ekspert współpracujący z serwisem PressInfo.pl, posiadający kilkuletnie doświadczenie w stosowaniu prawa zamówień publicznych, absolwent Politechniki Lubelskiej. Doświadczenie zdobywane w administracji państwowej, samorządowej – prowadząc postępowania przetargowe po stronie zamawiającego oraz w sektorze prywatnym – przygotowując oferty przetargowe dla Wykonawcy.