Projekt nowego prawa zamówień publicznych po zmianach

data publikacji: 2019-06-10 godz. 11:05

Projekt nowej ustawy prawo zamówień publicznych, który został opublikowany przez Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii w drugiej połowie stycznia 2019 r., był źródłem wiele zastrzeżeń, a także rekomendacji, które zostały przedstawione w uwagach zgłaszanych na etapie konsultacji publicznych przez liczne grono podmiotów i instytucji. W wyniku powyższego Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii opublikowało w pierwszej połowie kwietnia 2019 r. nowy (drugi) projekt ustawy prawo zamówień publicznych.

Uwagi ogólne.

W nowym projekcie ustawy pojawiła się definicja legalna pisemności (art. 7 pkt 15)) przez co należy rozumieć postać papierową lub postać elektroniczną, którą można odczytać i powielić, w tym przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, co powinno ułatwić stosowania przepisów prawa zamówień publicznych w praktyce, zwłaszcza w kontekście elektronizacji zamówień publicznych oraz form poszczególnych dokumentów składanych w trakcie postępowania.

Wg nowego projektu ustawy Zamawiający, przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane, będzie zobowiązany uwzględnić również wartość dostaw i usług oddanych przez zamawiającego do dyspozycji wykonawcy, o ile są one niezbędne do wykonania tych robót budowlanych (art. 29 ust. 3). Natomiast zniesiono obowiązek powołania zespołu do nadzoru nad realizacją zamówienia na roboty budowlane lub usług, którego wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 1 000 000 euro (dotychczasowy art. 60).

Nowy projekt ustawy nie zawiera też regulacji o wstępnych konsultacjach rynkowych (dotychczasowy art. 94 i nast.). Co istotne z nowego projektu ustawy wynika, że w przypadku gdy zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu istotnie zmieniają charakter zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, w szczególności znacznie zmieniają zakres zamówienia, zamawiający unieważnia postępowania na podstawie art. 256 (art. 90). Analogicznie w przypadku gdy zmiany treści SWZ istotnie zmieniają charakter zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, w szczególności znacznie zmieniają zakres zamówienia, zamawiający również unieważnia postępowanie na podstawie art. 256. (art. 137).

Ciekawie przedstawia się też nowa regulacja art. 98 ust. 4 z której wynika, że zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium.

Rozwiązania równoważne.

W nowym projekcie ustawy doszło do swoistego skodyfikowania jednej z tez dotychczas wyrażanych w piśmiennictwie i orzecznictwie w odniesieniu do przesłanek związanych z dopuszczeniem rozwiązań równoważnych, z której wynika, że zamawiający jest w takim przypadku zobowiązany do określenia parametrów (kryteriów) równoważności. Zgodnie bowiem z art. 99 ust. 6 tejże ustawy, w przypadku gdy zamawiający dopuści rozwiązania równoważne, wówczas zamawiający będzie zobowiązany wskazać w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności.

Podstawy wykluczenia.

Autorzy nowego projektu ustawy złagodzili też podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, w przypadkach przewidzianych w art. 109 ust. 1 pkt 1-5 oraz pkt 7, w ten sposób, że zamawiający może nie będzie mógł wykluczyć wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1  pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia (art. 109 ust. 3).

Warto też zwrócić uwagę, że nowy projekt ustawy nie przewiduje możliwości wykluczenia wykonawcy z postępowania w przypadku gdy zamawiający ma uzasadnione podstawy, aby stwierdzić, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.

Postanowienia umowy.

Pośród rozwiązań korzystnych dla wykonawców, które pojawiły się w nowym projekcie ustawy, warto wskazać, że zamawiający nie będzie mógł wprowadzić do postanowień umowy możliwość ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron (art. 433 ust. 2 pkt 6)). Ponadto postanowienia umowy będą musiały określać łączną maksymalną wysokość kar umownych, których będą mogły dochodzić strony (art. 436 pkt 3)). Zamawiający będzie też uprawniony do częściowego zwrotu zabezpieczenia po wykonaniu części zamówienia, jeżeli przewidział taką możliwość w dokumentach zamówienia (art. 453 ust. 4).

Postępowanie odwoławcze.

Zgodnie z brzmieniem art. 473 ust 1 pkt 1) lit c) nowego projektu ustawy Krajowa Izba Odwoławcza będzie organem właściwym do rozpoznawania odwołań na zaniechanie udzielenia zamówienia na podstawie ustawy, mimo, że zamawiający był do tego obowiązany. Takie kompetencji do tej pory Krajowa Izba Odwoławcza nie posiadała.

Doprecyzowano też regulacje dotyczące terminów związanych z wnoszeniem pism procesowych, albowiem w myśl art. 509 ust. 2 nowego projektu ustawy oddanie pisma procesowego w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe lub w placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi powszechne w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej będzie równoznaczne z wniesieniem go do Izby. Natomiast wprowadzenie pisma do systemu teleinformatycznego będzie równoznaczne z wniesieniem pisma do Izby (art. 509 ust. 3).

Kontrowersje może wzbudzić zawężenie kręgu podmiotów, którzy będą mogli reprezentować strony i uczestników postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Jak bowiem wynika z art. 510 ust. 1 nowego projektu ustawy pełnomocnikiem będzie mógł być adwokat lub radca prawny, a ponadto osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony oraz osoba pozostająca ze stroną w stałym stosunku zlecenia. Natomiast pełnomocnikiem osoby prawnej lub przedsiębiorcy, w tym nieposiadającego osobowości prawnej, będzie mógł być również pracownik tej jednostki albo jej organu nadrzędnego. Z kolei osoba prawna prowadząca, na podstawie odrębnych przepisów, obsługę prawną przedsiębiorcy, osoby prawnej lub innej jednostki organizacyjnej będzie mogła udzielić pełnomocnictwa procesowego - w imieniu podmiotu, którego obsługę prawną prowadzi - adwokatowi lub radcy prawnemu, jeżeli zostanie do tego upoważniona przez ten podmiot.

Wspomnieć też należy, że do postępowania odwoławczego nie znajdą już odpowiedniego zastosowania przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego, o sądzie polubownym (arbitrażowym). Wydaj się, że takie rozwiązanie zasługuje na aprobatę, albowiem, jak wynika z wieloletniego doświadczenia autora niniejszego opracowania, w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą przedmiotowe przepisy Kodeksu postępowania cywilnego znajdowało zastosowanie niezmiernie rzadko, o ile w ogóle.

Pozasądowe rozwiązywanie sporów.

Dotychczasowy regulacje w Dziale X projektu ustawy odnoszące się do postępowania koncyliacyjne zostało zastąpione regulacjami dotyczącymi pozasądowego rozwiązywanie sporów.

W myśl art. 591 nowego projektu ustawy pozasądowe rozwiązanie sporu na gruncie zamówień publicznych będzie dopuszczalne w sprawie majątkowej, w której zawarcie ugody jest dopuszczalne, jeżeli zamówienie publiczne będzie finansowane z udziałem środków Unii Europejskiej lub szacunkowa wartość zamówienia publicznego zostanie ustalona jako równa lub przekraczająca w złotych równowartość kwoty 10 000 000 euro dla dostaw lub usług oraz 20 000 000 euro dla robót budowlanych oraz wartość przedmiotu sporu przewyższa 100 000 zł. Każda ze stron takiego sporu będzie uprawniona do złożenia do Prezesa Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej wniosku o przeprowadzenie mediacji lub inne polubowne rozwiązanie sporu.

Pozew albo odpowiedź na pozew zamawiającego, w sporze powstałym w związku z realizacją zamówienia publicznego będzie musiał zawierać informację, czy strony podjęły próbę mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu, a w przypadku gdyby takich prób nie podjęto, wyjaśnienie przyczyn ich niepodjęcia. W braku takich informacji sąd skieruje strony do mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu.

 

Autor: Radca Prawny Piotr Źlik

Kancelaria Sadkowski i Wspólnicy sp.k.