ODWOŁANIE OD NIEZGODNEJ Z PRZEPISAMI CZYNNOŚCI ZAMAWIAJĄCEGO

data publikacji: 2017-01-26 godz. 10:30

Wykonawcy przysługuje prawo do złożenia odwołania przewidziane w ustawie Prawo zamówień publicznych. Przedsiębiorca może zastosować środki ochrony prawnej wyłącznie w przypadku wystąpienia czynności niezgodnej z przepisami ustawy pzp lub zaniechania czynności, do której zgodnie z prawem zamawiający jest zobowiązany.

Wysoki poziom formalizacji towarzyszący składaniu oferty w trybie zamówienia publicznego często zniechęca przedsiębiorców do udziału w przetargu. Znaczną barierę stanowi również nieznajomość prawa zamówień publicznych i strach przed konfrontacją z decyzjami zamawiającego. Każdemu wykonawcy przysługuje możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej zawartych w Dziale VI (od art. 179 do art. 198g) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.). Przedsiębiorca, który ma podstawy prawne do podważenia decyzji zamawiającego, może swoje argumenty przedstawić przed Krajową Izbą Odwoławczą (KIO) oraz sądem powszechnym.

Odwołanie do KIO 

Niestety wykonawcy często rezygnują ze ścieżki odwoławczej ze względu na krótkie terminy i skomplikowane procedury. Warunkiem skutecznego wniesienia odwołania jest uiszczenie wpisu. Jego wysokość w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy lub usługi oraz w konkursie mieści się w widełkach od 7,5 tys. zł do 20 tys. zł. Dokładną kwotę określa wartość zamówienia oraz jego rodzaj. Wpisu należy dokonać najpóźniej do dnia upływu terminu na wniesienie odwołania, ponieważ dowód jego uiszczenia musi być załączony do odwołania.

Ważne! Brak wpisu prowadzi do odrzucenia odwołania bez jego rozpatrzenia.

Nieprzekraczalne terminy

Kolejnym istotnym wyzwaniem, któremu przedsiębiorca musi sprostać jest dotrzymanie krótkiego terminu na sporządzenie i złożenie odwołania. Terminy te wynoszą 5, 10 lub 15 dni w zależności od wartości zamówienia oraz sposobu przesłania informacji o zaskarżanej czynności zamawiającego.

Biorąc pod uwagę wysoki poziom skomplikowania przepisów regulujących zamówienie publiczne, terminy te są bardzo krótkie. Jeśli przedmiotem odwołania jest odrzucenie oferty, wykonawca/odwołujący w trakcie biegu terminu na odwołanie jest zmuszony do przeprowadzenia dokładnej analizy nie tylko swojej oferty, ale również konkurencji. Czasochłonne jest nie tylko zapoznanie się z dokumentami złożonymi do przetargu – wykonawca jest zmuszony do osobistego stawienia się u zamawiającego, co w przypadku dużych odległości może zabrać jeden cenny dzień.

Konstrukcja odwołania 

Niezwykle ważnym elementem procedury jest poprawne skonstruowanie odwołania. Choć faktycznie nad przedmiotem sprawy pochyla się Krajowa Izba Odwoławcza (KIO), formalnie wnosi się je do Prezesa Izby. Prawidłowo przygotowany dokument powinien składać się z:

- wskazania czynność lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy,

- zwięzłego przedstawienia zarzutów,

- określenia żądania odwołującego,

- zawarcia okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.

Odwołanie musi być wniesione w formie pisemnej, podpisane przez odwołującego własnoręcznym podpisem. Alternatywą jest forma elektroniczna, o ile przedsiębiorca dysponuje bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Zapewnienie formy pisemnej oznacza, że najpóźniej w ostatnim dniu terminu odwołanie musi fizycznie być doręczone do siedziby KIO. Dla zachowania terminu na wniesienie odwołania od czynności zamawiającego w przetargu publicznym nie wystarczy nadanie pisma w placówce pocztowej. Wymóg ten jest szczególnie uciążliwy dla przedsiębiorcy mającego swoją siedzibę w miejscowości znacznie oddalonej od Warszawy. W orzecznictwie nie istnieje domniemanie, że nadanie odwołania w placówce pocztowej jest równoznaczne z wniesieniem go do prezesa KIO.

Najbezpieczniejszym rozwiązanym jest wniesienie dokumentu w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowalnym podpisem elektronicznym (art. 87 pkt 4 ustawy z dnia 5 września 2016 r. – o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz.U. z 2016 r. poz. 1579), która weszła w życie w dniu 7 października 2016 r.)

Informowanie zamawiającego

Ważnym etapem, o którym często zapominają wykonawcy jest poinformowanie zamawiającego, przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Zamawiający ma prawo do zapoznania się z treścią tegoż odwołania. W tym przypadku, ustawodawca umożliwił odwołującemu skorzystanie ze środków komunikacji elektronicznej bądź faksu. Dowodem dostarczenia odwołania jest kopia wiadomości elektronicznej lub raport z transmisji faksu. (wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 13 lipca 2012 r., X Ga 248/12, LEX nr 1222134).

Ważne! W przypadku, gdy przedsiębiorca nie dostarczy zamawiającemu kopii odwołania w celu zapoznania się z jego treścią, odwołanie zostanie odrzucone.

Co może być przedmiotem odwołania?

Prawo do wniesienie odwołania uzależnione jest od wartości zamówienia. Kwoty uprawniające do skorzystania z tego rodzaju środka prawnego określone są w rozporządzeniu prezesa Rady Ministrów z 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

Rozporządzenie określa kilka różnych progów w zależności od rodzaju zamawiającego oraz przedmiotu zamówienia. W przypadku zamawiającego z sektora finansów publicznych (poza wyjątkami określonymi w rozporządzeniu), prawo do odwołania przysługuje gdy wartość przedmiotu zamówienia wynosi:

- co najmniej: 135 000 euro dla dostaw lub usług,

- 5 225 000 euro dla robót budowlanych.

Jeżeli kwota wartości zamówienia jest mniejsza niż w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie w odniesieniu do wąskiego katalogu czynności zamawiającego zawartych w art. 180 ust. 1, którymi są:

-         wybór trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę

-         określenie warunków udziału w postępowaniu

-         wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia

-         odrzucenia oferty odwołującego

-         opisu przedmiotu zamówienia

-         wyboru najkorzystniejszej oferty.

 

Ważne! W przypadku zamówień publicznych, których kwota przekracza wartości określone art. 11 ust. 8 odwołanie przysługuje od każdej czynności zamawiającego niezgodnej z prawem. 

W przypadku zamówień powyżej progów unijnych, odwołania najczęściej dotyczą:

  • zamawiający niesłusznie wykluczył z postępowania lub niesłusznie odrzucił ofertę,
  • zamawiający niesłusznie zaniechał wykluczenia konkurenta odwołującego lub zaniechał odrzucenia jego oferty,
  • zamawiający źle przeliczył punkty i tym samym wybrał niewłaściwą ofertę,
  • zamawiający opisał przedmiot zamówienia w ten sposób, że ofertę w postępowaniu może złożyć tylko jeden wykonawca, co nie ma żadnego uzasadnienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia.

Na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy, wykonawca może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. W konsekwencji Izba umarza postępowanie odwoławcze. Odwołujący otrzymuje zwrot 90% wpisu, jeśli cofnięcie odwołania nastąpiło przed otwarciem rozprawy.

Skarga

Jeśli przedsiębiorca nie zgadza się z postanowieniem lub wyrokiem KIO, pozostaje mu skarga do sądu okręgowego właściwego dla siedziby, bądź miejsca zamieszkania zamawiającego, wnoszona za pośrednictwem Prezesa KIO. Również w tej procedurze ogromną rolę odgrywają terminy – ma on czas na wniesienie skargi w ciągu 7 dni od dnia doręczenia orzeczenia Izby. Odpis skargi powinien również otrzymać przeciwnik. Formalnie skarga powinna spełniać wymagania stawiane pismu procesowemu. Prawidłowo skonstruowana skarga powinna zawierać:

  • oznaczenie zaskarżonego orzeczenia,
  • przytoczenie zarzutów z ich zwięzłym uzasadnieniem,
  • wskazanie dowodów,
  • wniosek o uchylenie orzeczenia lub o zmianę orzeczenia w całości lub w części.

Poinformowanie zamawiającego

W przypadku, gdy wartość zamówienia była niższa niż progi unijne, a zamawiający naruszył przepisy ustawy podczas czynności innych niż wymienione w art. 180 ust. 1, wykonawcy nie przysługuje odwołanie. Ma on możliwość poinformowania zamawiającego, z zachowaniem terminów przeznaczonych na wniesienie odwołania, iż dopuścił się on czynności niezgodnej z przepisami ustawy p.z.p (lub jej zaniechał), do której jest prawnie zobligowany. Zamawiający może, ale nie musi uwzględnić uwagi wykonawcy i powtórzyć czynność lub dokonać czynności zaniechanej. W obu przypadkach na zamawiającym spoczywa obowiązek poinformowania pozostałych wykonawców.

Ważne! Jeśli zamawiający nie przychyli się do uwag wykonawcy, przedsiębiorcy nie przysługuje dalsza ścieżka odwoławcza.


http://www.pressinfo.pl/sites/default/files/u15823/Renata%20Polisiakiewicz%20foto.jpgRenata Polisiakiewicz - ekspert współpracujący z serwisem PressInfo.pl, posiadający kilkuletnie doświadczenie w stosowaniu prawa zamówień publicznych, absolwent Politechniki Lubelskiej. Doświadczenie zdobywane w administracji państwowej, samorządowej – prowadząc postępowania przetargowe po stronie zamawiającego oraz w sektorze prywatnym – przygotowując oferty przetargowe dla Wykonawcy.