Nowe wyzwanie dla wykonawców i zamawiających

data publikacji: 2020-04-30 godz (Cały dzień)

Na  kilka firm  ubiegających się o zamówienie tylko jedna je uzyskuje, więc niezadowolonych jest zawsze więcej niż tych zadowolonych. Jednak trzeba pamiętać, że mimo wielu zastrzeżeń jakie można mieć do procedur prawa zamówień, jest to dobry sposób na zdobywanie stabilnych zleceń. Zleceniodawca (urząd)  nie zniknie z rynku i zawsze zapłaci. Rynek zamówień w ostatnich latach oscyluje między 150 a 200 mld PLN rocznie a więc każdy coś tu znajdzie dla siebie bo w ramach tych postępowań zamawiane są zarówno wielkie projekty autostrad jak i małe dostawy czy usługi biurowe. 

Ta refleksja nabiera szczególnego wydźwięku teraz, czasie epidemii, gdy gospodarka zwolniła a wiele projektów prywatnych jest zatrzymanych, inwestorzy mają problemy z płynnością. Administracja publiczna  działa nadal i nawet jeżeli jej budżet będzie nieco przykrojony to w dalszym ciągu będzie prowadzić niezbędne i zaplanowane projekty. 

Problemem dla wykonawców jest zwykle słaba znajomość prawa zamówień publicznych. Nie jest to łatwy obszar, tym bardziej że mamy sporo niejasności w samej ustawie i często rozbieżne interpretacje przepisów. Najgorzej jest jednak wtedy gdy zamawiający popełnia błędy w specyfikacji a wykonawca nie potrafi tego zauważyć. 

Dlatego na pytanie czy wykonawca musi znać prawo PZP zawsze odpowiadam: Tak! Dzięki temu można wygrywać przetargi nie mając koniecznie najniżej ceny. Wygrywamy często dzięki błędom innych.

Obecnie obszarem takich intensywnych zmagań stron postępowania  jest elektronizacja zamówień publicznych gdzie wszyscy dopiero uczą się stosować nowe narzędzia, wszyscy popełniają błędy i nawet Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) rozpatrująca spory między stronami zalicza poważne wpadki. 

Rozpoczęta w kwietniu 2018 roku „elektronizacja” zamówień publicznych nie idzie jak po maśle. Mamy chaos związany z dopiero co rozpoczętą  budową  ogólnie dostępnego, bezpłatnego  narzędzia do komunikacji elektronicznej między zamawiającymi a wykonawcami  czyli  Platformy e-zamówienia i zastąpieniem jej czasowo  tzw.  miniPortalem  oraz dużą liczbą konkurujących komercyjnych platform o bardzo różnych funkcjonalnościach. Taka różnorodność narzędzi elektronicznych skutkuje tym, że wykonawcy muszą się uczyć grać na wielu różnych instrumentach, a każdy z nich „stroi” się inaczej.

Mówimy tu o specyficznym sposobie komunikowania się wykonawcy z zamawiającym: tylko drogą elektroniczną, bez użycia papieru, długopisu i pieczątki, bez pośrednictwa poczty lub kuriera. Wymóg ten wynika z implementowanej w polskim prawie Dyrektywy Unijnej 2014/24/UE.

Do wybuchu epidemii ten rodzaj komunikacji był obowiązkowy ( i jest nadal ) w postępowaniach o wartości powyżej tzw. progu unijnego. Do mniejszych przetargów, tzw. krajowych ma wejść jako twarda reguła od stycznia 2021. Ale nawet w tych mniejszych przetargach komunikacja elektroniczna jest dopuszczalna za zgodą zamawiającego. A w czasie epidemii jest to rozwiązanie bezpieczne dla zamawiających i wykonawców.

Spróbujmy przejrzeć się wybranym problemom towarzyszącym wykonawcom i zamawiającym w tym procesie.

Grzech zaczyna się zawsze w SIWZ (Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia) czyli w dziele stworzonym przez zamawiającego. Zamawiający  oprócz klasycznego opisu całej procedury zamówienia musi dokonać wyboru kanału komunikacji elektronicznej (darmowy miniPortal lub komercyjny), następnie zrozumieć go i opisać. 

Warto w tym miejscu włożyć trochę wysiłku, bo wszelkie błędy w opisach zemszczą się właśnie na zamawiającym. Nie wystarczy podać adres www, pod którym jest dostęp do wybranej  platformy i dodać kilka oczywistych wymagań. Zamawiający powinien dobrze zrozumieć na czym polega komunikacja elektroniczna w wybranym systemie, jak zadaje się pytania do SIWZ, jak składa się pliki z ofertami a jak pliki na wezwania zamawiającego, jak wzywa się wykonawcę  do uzupełnień. Kiedy i w jaki sposób jest w wybranym  systemie używany podpis elektroniczny, jakie formaty plików  są dopuszczalne, jakie są maksymalne rozmiary i liczby plików, jakie są dopuszczalne formaty podpisów? Co zaleca zamawiający a czego nie rekomenduje? Np. może nie rekomendować tzw. podpisu zewnętrznego jako mogącego generować dodatkowy problem polegający na konieczności pilnowania by dwa pliki (treść podpisana i dane podpisujące) były zawsze w parze. 

Dalej:  czy oferta może być przygotowana przez wykonawcę wcześniej przed jej złożeniem (zbieranie podpisów pod dokumentem może trwać) czy musi być podpisana w trakcie jej „załadowania” do systemu poprzez wypełnienie formularza online. To są zupełnie różne sposoby podpisywania, wymagające odmiennego przygotowania stanowiska komputerowego a co więcej ten drugi (online) wymaga obecności posiadacza podpisu w momencie „załadowania” plików do oferty do systemu.

 A  jak są składane oświadczenia zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa? Jak zabezpieczyć tajemnicę by nie narazić się na zarzut naruszenia przepisów? Co oznacza czas przyjęcia oferty? Jaki jest to moment i czy w systemie jest tego potwierdzenie? Czy zamawiający może żądać stosowania znacznika czasu? Czy tylko rekomendować? Takie też pytania zadaje sobie zawsze wykonawca przygotowując ofertę. Nie wystarczy odesłać wykonawcę do instrukcji obsługi platformy bo ta jest pisana często przez osoby nie znające dobrze  specyfiki zamówień publicznych. Zamawiającym często brakuje takiego spojrzenia i dlatego opisy zasad składania dokumentów są niestaranne i budzące wątpliwości. 

No właśnie, kluczowe słowo: wątpliwości. 

Drugi grzech w procedurze udzielenia zamówienia popełnia zwykle wykonawca, który niezbyt wnikliwie czyta SIWZ i nie znajduje tam pułapek i wątpliwości albo zbyt słabo zna prawo by takie wątpliwości znaleźć. A warto przypomnieć,  że zamawiający ma obowiązek wyjaśniać wątpliwości zgłoszone oczywiście w odpowiednim terminie:

Art. 38. Ustawy prawo zamówień

1. Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż:

1) na 6 dni przed upływem terminu składania ofert,

2) na 4 dni przed upływem terminu składania ofert – w przetargu ograniczonym oraz negocjacjach z ogłoszeniem, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia,

3) na 2 dni przed upływem terminu składania ofert – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ogłoszenia dotyczące zamówień ust. 8

– pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wpłynął do zamawiającego nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert.


Zamawiający często wklejają nowe zapisy do starych specyfikacji, nie usuwając dokładnie starych zapisów dotyczących świata „papierowego”, zapisy są sprzeczne. Do tego potrafią kompilować opisy z różnych platform. To tak jak by połączyć instrukcję do systemu Microsoft z instrukcją do Apple. Co zatem się dzieje jeżeli zamawiający przygotuje niestarannie opis komunikacji a wykonawca będzie tym zaskoczony w ostatniej chwili, tuż przed złożeniem oferty? Będzie za późno!

Zatem drogi wykonawco: pytaj, pytaj i jeszcze raz pytaj aż do zmęczenia zamawiającego, zanim minie czas na zadawanie pytań, a ten mija w połowie terminu na złożenie oferty. Błędne rozumienie zapisów SIWZ może Cię pozbawić zamówienia!

Kolejny problem dla wykonawcy to kwalifikowany podpis elektroniczny. 

Wykonawca czasem ma taki podpis elektroniczny od dawna, nawet od kilku lat, bo bierze udział np. w aukcjach elektronicznych w zamówieniach publicznych gdzie cała procedura jest papierowa a tylko sama aukcja   elektroniczna, albo dopiero pierwszy raz się z nim spotyka. Ale w obu przypadkach najczęściej nie jest do końca świadomym użytkownikiem tego narzędzia. Nie potrafi odróżnić podpisu zewnętrznego od wewnętrznego, nie  wie jak podpisać formatem PAdES plik PDF, nie wie jak dodać do podpisu powód jego złożenia, nie potrafi jednego pliku prawidłowo podpisać kilkoma podpisami w przypadku reprezentacji łącznej, nie umie odczytać informacji z certyfikatu kwalifikowanego, nie wie jak przygotować prawidłowo elektroniczne pełnomocnictwo, nie wie jak poświadczyć za zgodność z oryginałem cudzy dokument który należy przedstawić zamawiającemu, nie rozumie do końca zapisów specyfikacji itp. Zdarza się też często że w powodzi informacji o podpisach wykonawca nie odróżnia podpisu kwalifikowanego od np. osobistego czy zaufanego. A trzeba pamiętać że źle podpisana oferta podlega odrzuceniu.

Zamawiający przeżywa prawdziwe rodeo gdy ma walidować elektroniczne podpisy czyli sprawdzić czy spełniają ustawowe warunki.

To dopiero wstępny  spis problemów. Na opis kolejnych zapraszam do następnego wpisu.

 

 
 

Lech Wendołowski

Praktyk zamówień publicznych – w zamówieniach publicznych od roku 2000. Współtwórca pierwszej polskiej platformy przetargowej dedykowanej polskim zamówieniom publicznym. Zgromadził wyjątkową wiedzę o procedurach elektronicznych w zamówieniach publicznych w toku licznych wdrożeń tych procedur w sektorze publicznym a także prywatnym. Prowadził przez 10 lat zajęcia komputerowe warsztatowe na Uniwersytecie Łódzkim w ramach podyplomowego studium „Zamówienia Publiczne” pod patronatem Prezesa UZP, a także  zajęcia z zamówień publicznych  w Wyższej Szkole Biznesu w Poznaniu, oddział w Chorzowie, dla studentów studiów podyplomowych „Zamówienia Publiczne” od roku 2010. Członek zespołu badawczego, wspólnego projektu Urząd Zamówień Publicznych – Uniwersytet Łódzki pn. „Informatyzacja zamówień publicznych” pod kierownictwem prof. Andrzeja Borowicza, współautor raportu z badania. Organizator szkoleń i warsztatów stacjonarnych i online w ramach AKADEMII ZAMÓWIEŃ.