Konsorcjum w branży medycznej nie zawsze możliwe

data publikacji: 2017-09-26 godz. 09:00

Bolączką wielu firm są długie terminy zapłaty, opóźnienia w płatnościach czy w skrajnych sytuacjach brak jakiejkolwiek zapłaty. Jest to również powszechny problem wykonawców na gruncie zamówień publicznych. Niestety nie omija on branży medycznej.

Dodatkowym utrudnieniem dla wykonawców kontraktów ze szpitalami są ograniczenia w swobodzie dokonywania cesji swoich wierzytelności. Każdorazowo muszą uzyskać zgodę organu założycielskiego szpitala, ponieważ zgodnie z ustawą o działalności leczniczej (art. 54 ust. 5), która weszła w życie 1 lipca 2011 r., zmiana wierzyciela SP ZOZ-u wymaga zgody organu tworzącego ten zakład opieki zdrowotnej, np. samorządu terytorialnego lub uczelni.

Konsorcjum odzyskujące wierzytelności

Rozwiązaniem takiej sytuacji, na które coraz częściej decydują się firmy biorące udział w przetargach, jest zawieranie konsorcjum. Konsorcjantem jest podmiot zapewniający finansowanie zamówienia, który będzie uprawniony do pozwania szpitala za brak zapłaty za realizację zamówienia publicznego. Najczęściej są to podmioty finansowe, niemające statusu banku, uczestniczące w obrocie wierzytelnościami w oparciu o różne formy prawne (m.in. poręczenia, gwarancje, przekaz, factoring). Przystępuje on do postępowań przetargowych jako konsorcjant wspólnie z dostawcą leków, sprzętu czy materiałów medycznych, usług etc. Celem takiego konsorcjum jest jedynie uzyskanie prawa do przyszłej wierzytelności.

Przykładem takiego rozwiązania jest sprawa jednego z dużych warszawskich szpitali. W przetargu na dostawę leków jedna z firm zawarła konsorcjum w celu zabezpieczenia swoich wierzytelności. Celem umowy konsorcjum było umożliwienie uzyskania przez członka konsorcjum wierzytelności, w przypadku gdy szpital nie wywiąże się z płatności za realizację zamówienia. Zdaniem szpitala, zakres czynności, jak i charakter zamówienia, nie oznaczały konieczności angażowania konsorcjanta, a zatem zawarta w ten sposób umowa była pozorna. Zamawiający odrzucił ofertę w trybie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, czyli jako nieważna na mocy odrębnych przepisów. Sprawa trafiła pod ocenę Krajowej Izby Odwoławczej.

KIO: sporna umowa konsorcjum w swoim skutku prowadzi do obejścia prawa

Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego oddalając odwołanie. W wyroku z dnia z 14 marca 2017 r. sygn. akt: KIO 353/17 KIO czytamy: „W ocenie Izby powołane okoliczności wskazują, że rzeczywistym celem umowy konsorcjum nie było ułożenie stosunków między wykonawcami w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówienia oraz w czasie wspólnego wykonania umowy przez odwołujących się wykonawców. Celem tym było natomiast stworzenie możliwości uzyskania … wierzytelności wynikającej z wykonania … a temu sprzeciwia się art. 54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej. (…). Jeśli czynności już w momencie swego "rodzenia się" miały na celu obejście ustawy, są nieważne (wyrok SN z 5 kwietnia 2007 r. w sprawie II CSK 533/06)" - czytamy w uzasadnieniu wyroku KIO z 14 marca br. (sygn. KIO 353/17).

"Skoro zawarcie umowy konsorcjum, jak i złożenie oferty przez odwołujących się wykonawców miały na celu obejście zakazu zawartego w art. 54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej, Izba uznała, że zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień publicznych, a unieważniając postępowanie nie naruszył art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp (…)". A zatem, rozwiązanie zastosowane przez konsorcjanta miało na celu jedynie obejście ustawy o działalności leczniczej.

Umowa konsorcjum powinna być dostępna bez ograniczeń również w branży medycznej.
Zdaniem ekspertów, umowa konsorcjum jest dopuszczalną formą ubiegania się o uzyskanie zamówienia publicznego, z której powinna korzystać bez ograniczeń również branża medyczna. Wyrok Izby niestety to prawo ogranicza. Celem zawarcia umowy konsorcjum z firmą zapewniającą zapłatę, jest zabezpieczenie prawa wykonawcy do otrzymania należności za dostarczone zamówienie, czyli podstawowego interesu przedsiębiorcy. Niewłaściwe zatem jest analizowanie sytuacji wyłącznie przez pryzmat spełniania warunków udziału w postępowaniu przetargowym bez uwzględnienia celu gospodarczego stron zawiązujących konsorcjum. Logicznym wydaje się, że skoro niepowiązane ze sobą podmioty rynkowe podejmują decyzję o zawarciu umowy konsorcjum, to muszą mieć uzasadniane motywacje gospodarcze. Podejmując tego typu decyzję, wykonawca kieruje się zatem zabezpieczeniem swoich interesów, nie chęcią „zaszkodzenia” placówce medycznej. Żaden wykonawca bez konkretnego powodu, nie decyduje się do zaangażowania obcego podmiotu do realizacji zamówienia, jednocześnie mając świadomość obniżenia zysku z podpisanego kontraktu.

SO podzielił stanowisko szpitala

Wyrok Izby trafił pod ocenę Sądu Okręgowego w Warszawie, który 14 lipca 2017 roku, podzielił stanowisko zamawiającego. W orzeczeniu czytamy:

„W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 czerwca 2016 r. (I CSK 486/15, LEX nr 2076679), Sąd ten explicite wskazał: Nie jest dopuszczalne zawarcie umowy konsorcjum nie w celu wspólnej realizacji zobowiązań wynikających z umowy podstawowej, tylko w celu uzyskania uprawnień do wierzytelności należnej z tytułu wykonania świadczeń z tej umowy wyłącznie przez jednego z uczestników konsorcjum. Prowadzi to do faktycznego obrotu wierzytelnościami pod "przykryciem" umowy konsorcjalnej i narusza obowiązek określony w art. 54 ust. 5 ustawy z 2011 r. o działalności leczniczej. W ocenie Sądu Okręgowego właśnie z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Zdaniem Sądu, słusznie wskazała KIO, że uczestnik konsorcjum nie uzupełniał zasobów lidera, a jego rola sprowadzała się w zasadzie do gwarancji finansowych.

Tak sformułowane „zasady” rozliczania umowy konsorcjum stoją w sprzeczności z zakazem zmiany podmiotowej wierzyciela ZOZ. Zakaz ten nie może być uchylony przez zasadę swobody umów, o której stanowi art. 353 1 k.c., albowiem zakaz ten ma charakter bezwzględny, gdyż celem ustawodawcy było niedopuszczenie do zmiany podmiotowej po stronie wierzyciela na skutek czynności prawnej, a w wyniku realizacji zawartej umowy konsorcjum taki właśnie skutek został przez strony zamierzony, a co najmniej dopuszczony.”

Tym samym wykonawcy, którzy planowali zabezpieczenie swoich wierzytelności poprzez umowę konsorcjum zawieraną z podmiotem wyspecjalizowanym w tego typu usługach, otrzymali jasną odpowiedź – jest to niedopuszczalne!

Niektóre szpitale m.in.: warszawski SP CSK po uprawomocnieniu się wyroku Sądu Okręgowego, na swojej stronie internetowej zamieściło stosowny komunikat: "Zgodnie z tym wyrokiem zawieranie umów konsorcjum z podmiotami finansowymi, obejmującymi tzw. finansowanie wierzytelności, jest niezgodne z prawem (art. art. 54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej). (...) Wszelkie oferty składane (szpitalowi - red.) przez tego typu konsorcja będą odrzucane"

Wykonawcom pozostaje zatem zakładanie optymistycznych scenariuszy lub dochodzenie swoich roszczeń na drodze sądowej.


Renata Polisiakiewicz

Ekspert współpracujący z serwisem PressInfo,  posiadający  kilkuletnie doświadczenie w stosowaniu prawa zamówień publicznych, absolwent Politechniki Lubelskiej. Doświadczenie zdobywane w   administracji państwowej, samorządowej – prowadząc postępowania przetargowe po stronie zamawiającego oraz w sektorze prywatnym – przygotowując oferty przetargowe dla Wykonawcy.