Kara umowna jako jedno z kryteriów oceny ofert

data publikacji: 2015-08-20 godz. 09:50

Nowelizacja z października ub. roku wprowadziła obowiązek stosowania, obok ceny, innego kryterium oceny ofert. Nadal jednak wielu zamawiających ma problem z przyjęciem racjonalnego kryterium i byleby wypełnić ustawowy wymóg daje jakiekolwiek kryterium. Są jednak przypadki, w których zamawiający stosują niestandardowe rozwiązania. Do takich można zaliczyć kryterium oceny w postaci wysokości kar umownych.

Kryterium to jest mocno kontrowersyjne. Firma składając ofertę w przetargu sama musi deklarować jaką karę jest w stanie ponieść, jeśli nie wywiąże się terminowo z wykonania zamówienia. Ustawa Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) w art. 91 ust. 2 wskazuje przykładowe kryteria: Kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji. Nie mniej jednak jest to katalog otwarty i pozostawia dowolność zamawiającemu. Istotne jest, że kryteria muszą być powiązane z przedmiotem zamówienia. Zdaniem niektórych praktyków Pzp, zastosowanie tego typu kryterium w wielu przypadkach jest uzasadnione – wiąże się z przedmiotem zamówienia, ułatwia wybór wykonawcy zapewniającego gwarancję jakości, a z nią związana jest bezpośrednio deklarowana przez wykonawcę wysokość kar. Należy jednak bardzo ostrożnie i rozsądnie wyznaczać granice wysokości kar. Powinny być one na tyle racjonalne by uniknąć zarzutu rażącego wygórowania, gdyż kolidowałoby z zapisem art. 484 kodeksu cywilnego.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 lutego 2012 roku, sygnatura KIO 291/12, opowiedziała się za stosowaniem tego typu kryterium. W wyroku czytamy: podobnie, jak często stosowanym kryterium odnoszącym się do przedmiotu zamówienia jest termin wykonania zamówienia, termin zapłaty czy gwarancja należytego wykonania umowy –gwarancja jakości (przy określeniu przez zamawiającego minimalnego oraz maksymalnego okresu dopuszczonej gwarancji), tak w przypadku usług, kara umowna, jako odnosząca się do realizacji przedmiotu zamówienia (przy określeniu również minimalnej i maksymalnej rozpiętości procentowej), może stanowić gwarancję należytego wykonania usług.

Opinie na ten temat są podzielone. Zdaniem części ekspertów, stawianie przed wykonawcą takiego kryterium ofert jest niezgodne z prawem. To na zamawiającym spoczywa obowiązek określenia wysokości kar umownych w taki sposób, by nie zostały one potraktowane jako rażąco surowe. Ponadto kryterium to wcale nie odnosi się do przedmiotu zamówienia więc jego stosowanie jest niedopuszczalne. W prawie zamówień publicznych występują trzy rodzaje przedmiotów zamówienia: dostawy, usługi oraz roboty budowlane i są to wszystko niepieniężne świadczenia główne, których realizacją zajmuje się wykonawca. Kara natomiast może być jedynie rozpatrywana pod kątem odszkodowawczym. Jest ona sankcją prawną wynikającą z niewykonania zobowiązania.

Kara umowna co do zasady ma pełnić dwie funkcje. Po pierwsze, jest narzędziem służącym szybkiemu pokryciu szkody poniesionej przez zamawiającego w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania pieniężnego przez wykonawcę. Z drugiej strony natomiast, z założenia powinna skłonić wykonawcę do wypełniania zobowiązania zgodnie z treścią zawartej umowy. Kara umowna, nie zastępuje w żaden sposób zobowiązania głównego, będącego przedmiotem umowy. Przedmiot ten powinien być zrealizowany zgodnie z zapisami kontraktu. W przypadku należytego wykonania umowy, część dotycząca kary umownej nie znajduje zastosowania.

Kryteria oceny ofert należy określać w taki sposób, by odnosiły się do parametrów realizacji zamówienia, takich jak np.: okres gwarancji czy czas wykonania. Używając kary jako kryterium, można odnieść wrażenie, że zamawiający z góry obawia się nieterminowego wykonania zamówienia. Tak wyszukane kryterium oceny ofert jest rzadko praktykowane, a jego zasadność pozostaje kwestią dzielącą środowisko.

Opracowała Renata Polisiakiewicz na podstawie informacji zamieszczonych w prawo.gazetaprawna.pl oraz wyroku o sygnaturze KIO 291/12

Renata Polisiakiewicz - ekspert współpracujący z serwisem PressInfo.pl, posiadający kilkuletnie doświadczenie w stosowaniu prawa zamówień publicznych, absolwent Politechniki Lubelskiej. Doświadczenie zdobywane w administracji państwowej, samorządowej – prowadząc postępowania przetargowe po stronie zamawiającego oraz w sektorze prywatnym – przygotowując oferty przetargowe dla Wykonawcy.