Błędne odwołania wykonawców

data publikacji: 2017-09-04 godz. 09:00

Na rynku zamówień publicznych ma miejsce niepokojący proceder – firmy tracą pieniące, ponieważ odwołują się w przetargach, które nie podlegają ustawie o zamówieniach publicznych. Paradoksalnie, sami zainteresowani o tym nie wiedzą.

Od 2014 roku instytucje mogą wydawać środki publiczne na zakupy nie przekraczające 30 tys. Euro, z pominięciem drogi przetargowej. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z  2017 r. poz. 1579) zaczynają obowiązywać po przekroczeniu tej kwoty, zwanej progiem bagatelności. Przedsiębiorcy na etapie składania ofert, najczęściej nie mają wiedzy na temat wartości, jaką przeznacza zamawiający na wykonanie zamówienia. Jedyną wskazówką jaką otrzymują, jest adnotacja w ogłoszeniu czy wartość przetargu przekracza progi unijne czy też nie.

Zamawiający poprzez publikowanie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, pozwala wykonawcy domniemać, że jest to postępowanie objęte reżimem ustawy p.z.p. Dodatkowo wybierając zaznaczenie o jego obowiązkowości, potwierdza jedynie tę tezę.

Stan faktyczny

Z ogłoszenia o przetargu na wybór kancelarii zajmującej się kontrolą udzielania zamówień publicznych wynikało, że jest to postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości nie przekraczającej progów unijnych. Zamawiający wybrał również opcję o obowiązku ogłoszenia, co pozwalało domniemać, że postępowanie przekroczyło kwotę 30 tys. euro. Wykonawcy zatem mogli słusznie przyjąć, że jest on prowadzony na podstawie ustawy p.z.p.

Jeden z wykonawców uczestniczących w postępowaniu postanowił odwołać się od decyzji zamawiającego. Po złożeniu odwołania okazało się, że wartość kwestionowanego zamówienia była niższa od progu bagatelności. Odwołanie zostało odrzucone, ponieważ do tego postępowania nie mają zastosowania przepisy p.z.p (postanowienie KIO z 10 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1559/17). Niestety, żeby jego sprawa trafiła na wokandę Izby, wykonawca musiał uiścić wpis w wysokości 7,5 tys. zł, który w związku z odrzuceniem odwołania bezpowrotnie utracił.

Zamawiający wyjaśniał, że początkowo oszacowana przez niego wartość zamówienia była wyższa, dlatego też zamieścił błędne informacje w specyfikacji oraz opublikował ogłoszenie w Biuletynie. Cóż, po fakcie nie ma to wielkiego znaczenia dla pokrzywdzonego oferenta.

Wykonawca złożył do prezesa Urzędu Zamówień Publicznych prośbę o rozważenie możliwości wniesienia do sądu zaskarżenia postanowienia KIO, argumentując, że takich sytuacji jest więcej, a wykonawca nie ma możliwości sprawdzenia wartości zamówienia.  Zdaniem odwołującego, daje to zamawiającemu możliwość zmiany wartości szacunkowej na każdym etapie postępowania, niejednokrotnie odbierając wykonawcy możliwość zastosowania skutecznego środka ochrony prawnej.

Zgodnie z literą prawa

Odwołania składane do Krajowej Izby Odwoławczej muszą co do zasady dotyczyć wyłącznie postępowań przetargowych prowadzonych w trybie ustawy p.z.p. Ponadto zgodnie z rozporządzeniem wykonawczym, koszty związane z rozpatrywaną sprawą w przypadku odrzucenia odwołania pokrywa wykonawca. Są to kwoty niemałe: poniżej progów unijnych wpis na dostawy lub usługi wynosi 7,5 tys. a na roboty budowlane 10 tys. zł.

Trudno podważać decyzję Izby, ponieważ działała zgodnie z literą prawa - literalnie. Sztywne podejście do prawa może być jednak różnie oceniane. Pozycja wykonawcy jest w takim przypadku z góry skazana na niepowodzenie – często do momentu otwarcia ofert jedyną informację, na temat trybu prowadzenia postępowania, uzyskuje z dokumentacji przetargowej. Ta co do zasady powinna być sporządzona w sposób rzetelny, ale jak pokazuje omawiany przypadek, teoria nie ma odzwierciedlenia w praktyce.

Z orzecznictwa

W wyroku KIO z 19 maja 2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 580/09 Izba stwierdziła, że Zamawiający nie może, w trakcie trwania procedury o zamówienie publiczne, dokonywać zmiany wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania o zamówienie publiczne. Wynika to bezpośrednio z dyspozycji art. 35 ust. 2 ustawy pzp, który dopuszcza ponowne oszacowanie zamówienia w sytuacji wystąpienia zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia, zastrzegając jednocześnie, że zmiana wartości jest możliwa wyłącznie przed wszczęciem postępowania. Zatem niedopuszczalnym i niezgodnym z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych jest zmniejszenie wysokości kwoty przeznaczonej pierwotnie na finansowanie zamówienia, wynikające wyłącznie ze zmiany wartości szacunkowej zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale KIO/KD 50/10 z 7 lipca 2010 r. oraz wyroku sygn. akt KIO 1157/12 podtrzymuje tę tezę. Analogiczne stanowisko wyraził prezes UZP w wielu kontrolach, np. UZP/DK/KU/238/2005, UZP/DK/KN/8/2008. Potrzeba korekty wartości zamówienia po wszczęciu postępowania świadczy z reguły o niedochowaniu należytej staranności przy szacowaniu wartości.

W uzasadnieniu wyroku z 29 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2146/16 można przeczytać: „Izba sprawdziła, że na stronie internetowej zamawiającego przedmiotowe zamówienie – dostawa narzędzi chirurgicznych – widnieje jako prowadzone na podstawie przepisów ustawy p.z.p., w tzw. procedurze podprogowej. Zamawiający osobno wymienia ogłoszenia o zakupie/usłudze/dostawie poniżej kwoty 30 tys. euro – wyłączone z ustawy p.z.p., wśród nich nie widnieje przetarg, którego dotyczy odwołanie” .

To zawsze na Zamawiającym spoczywa obowiązek uzasadnienia zmiany wartości zamówienia w trakcie trwającego postępowania, w sposób wyczerpujący i niepozostawiający żadnych wątpliwości.

Wydaje się zatem logiczne, że skoro – w omawianym przypadku - zamawiający zakwalifikował przetarg za podlegający reżimowi ustawy, to on właśnie powinien ponosić wszelkie konsekwencje, w tym finansowe. Zgodnie z obowiązującym prawem, zamawiający jest związany treścią dokumentów przetargowych od momentu publikacji. Niestety to tylko pobożne życzenie.

Podsumowanie:

Często proponowanym rozwiązaniem problemu byłaby zmiana przepisów, polegająca na obligowaniu zamawiającego do ujawniania wartości zamówienia na etapie ogłoszenia. Niestety niesie to za sobą ryzyko zawyżania cen w ofertach – znając dokładną wartość zamówienia wykonawcy nie mieliby powodu do zbytniego obniżania cen.

Źródło: Ustawa Prawo zamówień publicznych Dz. U. z  2017 r. poz. 1579; gazetaprawna.pl

Renata Polisiakiewicz

Ekspert współpracujący z serwisem PressInfo,  posiadający  kilkuletnie doświadczenie w stosowaniu prawa zamówień publicznych, absolwent Politechniki Lubelskiej. Doświadczenie zdobywane w administracji państwowej, samorządowej – prowadząc postępowania przetargowe po stronie zamawiającego oraz w sektorze prywatnym – przygotowując oferty przetargowe dla Wykonawcy.