FORMUŁOWANIE PRAWIDŁOWYCH WYJAŚNIEŃ W CELU WYKAZANIA BRAKU RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY.

data publikacji: 2020-03-03 godz. 12:24

Z utrwalonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO) wynika, że rażąco niska cena (lub koszt), w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to cena (lub koszt) niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu do cen (kosztów) rynkowych innych wykonawców, niegwarantująca wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami zamawiającego, zawartymi w dokumentacji postępowania, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, czy też zakładająca wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie będąca ceną rynkową, a więc nie występująca na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających (m.in. wyrok KIO z dnia  11 marca 2019  r., sygn. KIO 319/19), wyrok KIO z dnia  17 czerwca 2019  r., sygn. KIO 992/19).

 

Jednocześnie w orzecznictwie KIO podkreśla się, że nie istnieje jeden wzorzec prawidłowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jak również nie istnieje uniwersalny katalog dowodów, które powinny być przedłożone przez wykonawcę na poparcie argumentacji przedstawionej w tychże wyjaśnieniach Powyższe prowadzi z kolei do wniosku, że ocena wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny winna być prowadzona przez zamawiającego w sposób zindywidualizowany i powinna uwzględniać w szczególności specyfikę przedmiotu zamówienia i realia towarzyszące jego realizacji, zasady polityki cenowej stosowanej przez danego wykonawcę czy też funkcjonowanie danego wykonawcy w innych realiach polityki cenowej niż pozostali wykonawcy. Zamawiający powinien bowiem w szczególności dążyć do ustalenia czy zamówienie za cenę (lub koszt) zaoferowaną przez danego wykonawcę może być zrealizowane zgodnie z wymaganiami zamawiającego, z obowiązującymi przepisami prawa, sztuki zawodowej, przy zastosowaniu odpowiednich nakładów sprzętowych, osobowych, czasowych, z zachowaniem określonych standardów. Ponadto zamawiający powinien mieć na uwadze m.in. rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia niepieniężnego (tak m.in. w wyroku KIO z dnia 30 kwietnia 2019  r., sygn. KIO 691/19, a także w wyroku KIO z dnia 12 grudnia 2019 r., sygn. KIO 2409/19 oraz w wyroku KIO z dnia 7 października 2019 r., sygn. KIO 1848/19).

 

W jaki zatem sposób wykonawca powinien sformułować treść wyjaśnień oraz jakie dowody powinien wykonawca przedłożyć na poparcie swojej argumentacji przedstawionej w tychże wyjaśnieniach?

 

Celem wykonawcy jest obalenie zarzutu rażąco niskiej ceny, a co za tym idzie wykonawca jest zobowiązany do precyzyjnego, a jednocześnie jasnego (klarownego) wyjaśnienia sposobu skalkulowania ceny oferty oraz jej kosztów, poprzez przedstawienie i omówienie informacji przekładających się na uchwytne, wymierne i realne wartości ekonomiczne, na odpowiednim poziomie szczegółowości, co z kolei powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami. Należy bowiem pamiętać, że w myśl art. 90 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: PZP) obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.

 

Jakim przesłankami powinien kierować się wykonawca przy tworzeniu argumentacji oraz doborze dowodów na odparcie zarzutu rażąco niskiej ceny?

 

W pierwszej kolejności warto odwołać się do literalnego brzmienia art. 90 ust. 1 PZP, z którego wynika, że zamawiający zwraca się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca powinien zatem zwrócić uwagę nie na każdą część składową ceny lub koszty swojej oferty (w przypadku gdy żądanie złożenia wyjaśnień wystosowane przez zamawiającego dotyczy części składowych tychże elementów oferty), ale na część istotną, (tak m.in. w wyroku KIO z dnia  8 października 2019  r., sygn. KIO 1892/19), którą można zdefiniować jaką stanowiącą jeden ze znaczących elementów cenotwórczych lub kosztotwórczych. Przykładowo można tu wskazać cenę jednostkową, w sytuacji gdy będzie ona następnie stanowiła podstawę do ustalenia właściwego wynagrodzenia wykonawcy na etapie realizacji zamówienia, w oparciu o zakres i rodzaj faktycznie oraz prawidłowo zrealizowanych przez wykonawcę dostaw, usług czy robót budowlanych (zob. wyrok KIO z dnia 25 października 2019 r., sygn.  KIO 2032/19).

 

Należy oczywiście pamiętać o samodzielnej (tj. niezależnej od dyspozycji art. 90 ust. 1 PZP) podstawie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a sformułowanej w art. 90 ust. 1a PZP. Podstawa ta opiera się wyłącznie na kryterium (progu) arytmetycznym, w sytuacji gdy cena całkowita oferty (a nie jej koszt czy też istotne części składowe) jest niższa o co najmniej 30% od szacunkowej wartości zamówienia ustalonej uprzednio przez zamawiającego lub od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert lub od zaktualizowanej wartości zamówienia z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W takim bowiem przypadku wykonawca będzie zmuszony przedstawić bardzo szczegółową kalkulację (wyliczenie) ceny swojej oferty, jako dowód dla odparcia zarzutu rażąco niskiej ceny.

 

W dalszej kolejności należy przeanalizować co stanowi główną (zasadniczą) część przedmiotu oferty wykonawcy w oparciu o kryterium tzw. rozwiązań „półkowych” oraz rozwiązań „własnych (autorskich)” wykonawcy. Wskazówki w tym zakresie zostały omówione m.in. w wyroku KIO z dnia 17 lipca 2015 r. (sygn. KIO 1410/15), mianowicie: „W przypadku, gdy zasadnicza część (zakres) przedmiotu zamówienia muszą zostać kupione przez wykonawcę od innych podmiotów (zakup określonych materiałów, produktów czy wykonanie określonych usług poza przedsiębiorstwem wykonawcy), jeżeli wykonawca dokonuje wskazanych zakupów po zaniżonych, nierynkowych cenach, powinien przedstawić zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami właściwe "zewnętrzne" dowody pochodzące od podmiotów, od których dokonuje zakupu na określonych zasadach, po zaniżonych cenach (np. specjalne oferty zakupowe, upusty itp.), pozwalających mu obiektywnie na taki zakup. Natomiast, jeżeli przedmiot zamówienia nie wymaga szczególnych, zakupów czy dokonywania zleceń wykonywania określonych prac podwykonawcom, wyjaśnienia uzasadnione dowodowo mogą sprowadzać się do przedstawienia przez wykonawcę właściwych własnych i szczegółowych kalkulacji kosztów, związanych z wytworzeniem określonych przez wykonawcę produktów.

 

Niezależnie od powyższego, dokonując ustaleń dotyczących głównej (zasadniczej) część przedmiotu oferty wykonawcy, można zastosować inne jeszcze kryterium, mianowicie kryterium „wartości materialnych” oraz wartości „niematerialnych (intelektualnych)”. Jak bowiem wskazano w  wyroku KIO z dnia 31 października 2018 r. (sygn. KIO 2036/18): „Zdaniem Izby nie budzi wątpliwości fakt, iż pewne dane przyjmowane przez wykonawców do obliczenia ceny ofertowej mogą wynikać z nabytej przez wykonawców na przestrzeni lat praktyki zawodowej. Powyższe nabiera szczególnego znaczenia, w przypadku gdy przedmiot zamówienia obejmuje wycenę usług intelektualnych, których głównym budulcem ceny są wynagrodzenia specjalistów, a w opisie przedmiotu zamówienia brak jest szczegółów co do pracochłonności poszczególnych osób niezbędnych do wykonania zamówienia (poza koordynatorem w niniejszej sprawie). Zauważyć również należy, iż wycena pracy specjalistów, w sytuacji gdy Zamawiający nie precyzuje w opisie przedmiotu zamówienia liczby godzin niezbędnej do prawidłowego wykonania zamówienia jest trudno mierzalna. W kontekście powyższego dostrzec również trzeba, iż Odwołujący w toku rozprawy przed Izbą wskazywał własne wyliczenia, dane, obliczone według jego wiedzy i doświadczenia.”.

 

Z powyższego wynika zatem, że nawet w przypadku gdy zasadniczą część lub całość przedmiotu oferty wykonawc stanowią rozwiązania (usługi czy dostawy) o charakterze intelektualnym (o ile zakres (ilość) tego rodzaju rozwiązań nie został szczegółowo opisany przez zamawiającego w dokumentacji postępowania o udzielenie danego zamówienia) czy też w przypadku gdy zasadniczą część lub całość przedmiotu oferty wykonawcy stanowią rozwiązania własne (autorskie) wykonawcy (bez względu na to czy mają charakter „materialny” czy też „niematerialny”), wówczas każdy wykonawca w tym samym postępowaniu może przedstawić własne (indywidualne) uzasadnienie (wyliczenie, wycenę, kalkulację) ceny lub kosztu oferty, bazujące na jego osobistej wiedzy, doświadczeniu czy praktyce zawodowej. Co więcej, takie indywidualne wyliczenie, wycena czy kalkulacja stanowi jednocześnie wystarczający dowód na obalenie zarzutu rażąco niskiej ceny lub kosztu oferty (zob. wyrok KIO z dnia  31 sierpnia 2017  r., sygn. KIO 1733/17).

 

radca prawny Kancelarii Sadkowski i Wspólnicy

 

Piotr Źlik