Zatrzymanie wadium nie tylko przy braku dokumentów

data publikacji: 2017-06-30 godz. 09:00

Jedna z polskich gmin wszczęła postępowanie przetargowe na zaprojektowanie oraz wykonanie stałej ekspozycji muzeum. Wykonawca musiał wykazać się m.in. doświadczeniem w zorganizowaniu przynajmniej dwóch wystaw multimedialnych oraz wnieść wadium w wysokości 100 tys zł.

Do postępowania przystąpiły dwie firmy, z czego jedna z nich nie dostarczyła wymaganych dokumentów potwierdzających posiadane przez nią doświadczenie. Na wezwanie zamawiającego, załączyła wykaz usług i referencji. Niestety, w trakcie ich weryfikacji okazało się, że dostarczone przez nią dokumenty potwierdzają jedynie realizację zadania technicznego – uczestniczyła w montażu wystaw. Zamawiający nie mógł zatem uznać warunku za spełnionego, ponieważ firma nie organizowała samodzielnie całej wystawy. 

W kolejnym kroku, zamawiający odrzucił ofertę firmy, jednocześnie zatrzymując wadium wraz z odsetkami na podstawie art. 46 ust. 4a prawa zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), który brzmi: 4a.29 Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Wąska interpretacja przepisów w Sądzie Okręgowym
Sąd I instancji stanął po stronie firmy, nakazując zamawiającemu zwrot kwoty wadium wraz z odsetkami.

Sąd Okręgowy stwierdził, że przepis art. 46 ust. 4 a p.z.p. powinien być interpretowany w sposób ścisły, w związku z tym, zatrzymanie wadium wchodzi w rachubę tylko w przypadku braku fizycznego dokumentu lub oświadczenia, a nie w sytuacji, gdy wykonawca złoży dokumenty niepotwierdzające spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Takie rozumienie tego przepisu prezentowane jest w wielu orzeczeniach Sądu Najwyższego oraz Krajowej Izby Odwoławczej. Zdaniem SO, wąskie rozumienie tego przepisu wynika z obawy przed wystąpieniem nadużyć ze strony zamawiającego – wadium może zostać wykorzystane jako sposób nienależnego przysporzenia. Zatem instytucja wadium powinna funkcjonować jedynie jako zapobieganie zmowom przetargowym.

Szerokie zastosowanie art. 46 ust. 4a
Należy zauważyć, że w orzecznictwie funkcjonuje również inny pogląd. Zdaniem niektórych składów orzekających przez niezłożenie dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw na wezwanie zamawiającego (uprawniając go tym samym w myśl art. 46 ust. 4 a p.z.p. do zatrzymania wadium), należy rozumieć także sytuację, gdy wykonawca złożył dokument (oświadczenie), z którego nie wynika potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane dostawcy usługi lub roboty budowlane, wymagań określonych przez zamawiającego. To stało się powodem wątpliwości sądu II instancji.

Sąd Apelacyjny przywołał również treść postanowienia z dnia 27 listopada 2014 r., IV CSK 115/14, LEX nr 1650297 – SN, z którego wynika, iż zwrot wadium jest możliwy tylko wtedy, gdy ustalone zostanie, że wykonawcy nie można postawić zarzutu jakiegokolwiek zaniedbania przewidzianego z art. 46 ust. 4 a p.z.p. Celem zatrzymania wadium jest  ograniczenie możliwości manipulacji przy zamówieniach publicznych oraz wykluczenie zgłaszania się do przetargu pomimo nie spełnienia odpowiednich wymogów.

Zamawiający mają szersze możliwości zatrzymania wadium
Ostatecznie więc, to skomplikowane zagadnienie prawne trafiło pod ocenę Sądu Najwyższego. SN miał rozstrzygnąć: Czy niezłożenie dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw na wezwanie zamawiającego w rozumieniu art. 46 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (t.j. Dz. U. 2010r., Nr 113, poz. 759), oznacza tylko przypadek całkowitej bierności wezwanego wykonawcy czy także obejmuje sytuację, w której wykonawca składa dokument lub oświadczenie, z którego jednak nie wynika potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego?

Swoje stanowisko SN przedstawił w postaci uchwały i jest ono jednoznaczne. W omawianym przypadku: Wadium podlegało zatrzymaniu na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym do dnia 18 października 2014 r. (jedn. tekst: Dz.U. z 2013 r., poz. 907) także wtedy, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie złożył dokumenty lub oświadczenia, ale z ich treści nie wynikało potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 tej ustawy.

W uzasadnieniu SN przypomina, że celem wprowadzenia możliwości zatrzymania wadium jest zminimalizowanie wystąpienia zmowy cenowej przy przetargu publicznym – jeden z uczestników zachowuje się biernie lub składa nic nie wnoszące dokumenty po to, by drugi, z którym pozostaje w zmowie – mógł wygrać kontrakt. A zatem, nie można ograniczać możliwości zatrzymania wadium jedynie do sytuacji, w której zamawiający na wezwanie nie otrzymuje od wykonawcy żadnych dokumentów.

Jak zauważa sędzia Monika Koba, zgoda na składanie jakichkolwiek dokumentów w przetargu publicznym nie tylko przeciągnęłoby całą procedurę, ale ułatwiłoby również wystąpienie zmowy cenowej.

Podsumowanie:
Każdy wykonawca przed przystąpieniem do przetargu publicznego, w którym obowiązkowo występuje gwarancja wadialna, powinien nie tylko wnikliwie zapoznać się z udostępnioną przez zamawiającego dokumentacją przetargową, ale przede wszystkim mieć pewność, że faktycznie spełnia stawiane przez niego warunki. W innym przypadku, udowadnianie czegoś co nie wystąpiło w przeszłości może mieć dla niego opłakane konsekwencje finansowe. W obecnym stanie prawnym, nadzieja na to, że może się uda, może słono kosztować.

ORZECZNICTWO
Uchwała Sądu Najwyższego z 22 czerwca 2017 r., sygn. akt III CZP 27/17
Źródło: ustawa Prawo zamówień publicznych, gazeta prawna.pl


Renata Polisiakiewicz

Ekspert współpracujący z serwisem PressInfo,  posiadający  kilkuletnie doświadczenie w stosowaniu prawa zamówień publicznych, absolwent Politechniki Lubelskiej. Doświadczenie zdobywane w administracji państwowej, samorządowej – prowadząc postępowania przetargowe po stronie zamawiającego oraz w sektorze prywatnym – przygotowując oferty przetargowe dla Wykonawcy.