Zarzuty w odwołaniu do KIO muszą być rzetelnie udowodnione

data publikacji: 2017-06-07 godz. 08:00

Niewątpliwym prawem Wykonawcy jest złożenie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej kwestionujące zasadność dokonanego przez zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty,o ile jest to uzasadnione.

W przetargu „na „Kompleksowe prace wycinkowe na liniach przesyłowych najwyższych napięć w roku 2017-2018” jeden z oferentów, którego oferta nie uzyskała maksymalnej ilości punktów, zakwestionował wynik przetargu. Jego zdaniem firma, która została wybrana przez zamawiającego, złożyła ofertę z rażąco niską ceną. Zamawiający przeprowadził procedurę wyjaśniającą, w trakcie której uzasadnienie wykazane przez wykonawcę zostało uwzględnione. Zdaniem odwołującego, wyjaśnienia te nie były ani wystarczające ani wyczerpujące, zamawiający zatem powinien uznać rażącą cenę i na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4  ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) ofertę odrzucić. Odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy, jest w istotny sposób niedoszacowana i zawiera rażąco niską cenę w stosunku  do przedmiotu zamówienia i nie pozwala na jego prawidłowe wykonanie. Wykonanie zamówienia za oferowaną cenę jest nierealne m.in. przez brak uwzględnienia kosztów składowania sprzętu, uprzątnięcia i składowania uzyskanego urobku, kosztów transportu pracowników, noclegów oraz ich diet.

Ciężar dowodu spoczywa również na odwołującym
Podważając przed Krajową Izbą Odwoławczą cenę oferowaną przez konkurenta trzeba wykazać jej nierealność.

W uzasadnieniu do wyroku Izba odniosła się do kwestii ciężaru dowodu, uznając, że jest ona mylnie rozumiana przez odwołującego. Niepodważalne jest, że zgodnie z art. 90 prawa zamówień publicznych p.z.p., to wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień, jest obarczony ciężarem wykazania, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. W postępowaniu przed KIO, odwołujący nie może swojego uzasadnienia ograniczać do stwierdzenia, że jego zdaniem przyjęte przez zamawiającego wyjaśnienia nie były wystarczające. Dla Izby wskazanie, które elementy są zdaniem odwołującego niedoszacowane, również nie jest wystarczające.

„Postawiony w zakresie rażąco niskiej ceny oferty zarzut winien zgodnie z treścią art. 180  ust. 3 ustawy p.z.p. wskazywać konkretną czynność zamawiającego mającą zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa i określić sposób jego naruszenia, poprzez wyraźne wskazanie przedstawione w formie opisu, wyliczeń, bądź zestawień, iż czynność  zamawiającego w zakresie oceny oferty wykonawcy jest nieprawidłowa”.

W podobnym tonie wypowiedziała się KIO w wyroku z dnia 27.10.2016 roku sygn. KIO  1932/16, wskazując iż: „Wprawdzie po stronie wykonawców wezwanych do złożenia   wyjaśnień na podstawie art. 90 ustawy spoczywa ciężar wykazania, że cena nie jest rażąco  niska, to nie zwalnia to jednocześnie odwołującego z wykazania zasadności stawianych zarzutów.” – czytamy w uzasadnieniu orzeczenia.

Zarzuty powinny być poparte dowodami
Według Izby, w omawianej sprawie odwołujący w hasłowy sposób przywołał sytuacje, które jego zdaniem mogą powodować złe oszacowanie zamówienia i jego nienależyte wykonanie. W odwołaniu zabrakło konkretów w postaci wyliczeń, które mogłyby stanowić uzasadnienie do zarzutów.

W tym przypadku pożądane było przedstawienie przez odwołującego własnych wyliczeń do podważanych elementów przetargu, zwłaszcza, że on również złożył w spornym postępowaniu swoją ofertę. Byłby to dobry sposób na wykazanie, które elementy oferty jego zdaniem są błędnie skalkulowane.
Warto przywołać tutaj art. 190 ust. 1 p.z.p., z którego wynika, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są zobowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.

„Tym samym odwołujący stawiając zarzut rażąco niskiej ceny oferty, winien w zarzucie wskazać w oparciu o konkretne wyliczenia, iż złożona oferta zawiera nierealną rynkowo cenę, albo cenę za którą ten konkretny wykonawca nie jest w stanie tego zamówienia wykonać" – czytamy dalej w uzasadnieniu do orzeczenia. Tak przedstawiony zarzut obliguje wykonawcę, którego cena złożona w ofercie jest kwestionowana, do złożenia szczegółowych wyjaśnień. Jeśli przedstawione przez niego informacje nie wykazałyby w sposób jednoznaczny, że realne jest rzetelne wykonanie zamówienia przy przyjętej przez niego kalkulacji, jego oferta podlegać będzie odrzuceniu.

wyrok: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2017 r. sygn. akt: KIO 476/17

Renata Polisiakiewicz - ekspert współpracujący z serwisem PressInfo.pl, posiadający kilkuletnie doświadczenie w stosowaniu prawa zamówień publicznych, absolwent Politechniki Lubelskiej. Doświadczenie zdobywane w administracji państwowej, samorządowej – prowadząc postępowania przetargowe po stronie zamawiającego oraz w sektorze prywatnym – przygotowując oferty przetargowe.