Bezprawne wymaganie dokumentów

data publikacji: 2017-04-11 godz. 09:30

Choć nowelizacja prawa zamówień publicznych obowiązuje już kilka miesięcy, niektórzy zamawiający przygotowując postępowanie nadal o niej zapominają. Wspominana nowelizacja wprowadziła dwa rodzaje przesłanek, na podstawie których organizator przetargu wyklucza wykonawcę.

Przesłanki obligatoryjne

Pierwsze są zawarte w art. 24 ust. 1 ustawy, i są obligatoryjne. Zamawiający wyeliminuje z przetargu wykonawcę będącego osobą fizyczną prawomocnie skazanego na przykład za przestępstwa skarbowe, albo wykonawcę wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub też zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. Organizator przetargu wyklucza również w przypadku gdy członek zarządu został prawomocnie skazany za osiąganie korzyści majątkowych. Lista przesłanek do wykluczenia jest długa.

Przesłanki fakultatywne

Przesłanki fakultatywne ustawodawca zawarł w art. 24 ust. 5 p.z.p. Na ich podstawie zamawiający może wykluczyć wykonawcę z przetargu, jeśli wcześniej uwzględnił je w ogłoszeniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wśród tych przesłanek znajduje się pkt. 8: Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. 

Jeśli zamawiający nie zawarł w dokumentacji przetargowej tego wykluczenia, jednocześnie zamyka sobie drogę weryfikacji pod tym kątem wykonawcy. Nie wszyscy zamawiający się do tego stosują. W wielu postępowaniach, przy braku fakultatywnych przesłanek do wykluczenia, wykonawca musi dostarczyć odpowiednie zaświadczenie z urzędu skarbowego i ZUS. Wymagania stawiane w błędny sposób są bardzo często spotykane w wielu specyfikacjach przetargowych. Wynika to zapewne z przyzwyczajenia, ponieważ do lipca 2016 roku, dokumenty te składano w większości postępowań.

Konsekwencje

W przypadku gdy wykonawca zostanie poproszony o dostarczenie odpowiednich zaświadczeń ze skarbówki i ZUS, a zamawiający nie zawarł wymogu wykluczenia fakultatywnego, może wezwanie zignorować. Organizator przetargu nie może go wykluczyć z postępowania przetargowego. Jeśli zamawiający jednak bezprawnie wyklucza go z postępowania, ma prawo do odwołania się do KIO, która w takim przypadku stanie po stronie wykonawcy.

Znacznie gorzej przedstawia się sytuacja organizatora przetargu, który wymagając wspominanych dokumentów, zwyczajnie narusza prawo. Przykładem może być kontrola przetargu na dostawy sera podpuszczkowego dojrzewającego do  magazynów  organizacji  partnerskich  w ramach Programu Operacyjnego Pomoc Żywnościowa 2014-2020 Podprogram 2016. Zamawiający – Agencja Rynku Rolnego zawarła w ogłoszeniu jako fakultatywną przesłankę wykluczenia art. 24 ust. 5 pkt 1. Oznacza to, że gdy otwarto likwidację, w zatwierdzonym przez sąd układzie w postępowaniu restrukturyzacyjnym przewidziano zaspokojenie wierzycieli przez likwidację jego majątku lub sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 332 ust. 1 ustawy z dnia 15 maja 2015 r. – Prawo restrukturyzacyjne (Dz. U. z 2015 r. poz. 978, 1259, 1513, 1830 i 1844 oraz z 2016 r. poz. 615) lub upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawcy, który po ogłoszeniu upadłości zawarł układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego, chyba że sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 366 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe (Dz. U. z 2015 r. poz. 233, 978, 1166, 1259 i 1844 oraz z 2016 r. poz. 615).

Choć w żadnym dokumencie nie znalazło się odniesienie do przesłanki fakultatywnej zawartej w art. 24 ust. 5 p.z.p. pkt 8, zamawiający wymagał od wykonawcy zaświadczeń z urzędu skarbowego oraz ZUS. W informacji o wyniku kontroli uprzedniej czytamy:

Należy wskazać, iż zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w postępowaniu o  udzielenie zamówienia  zamawiający  może żądać  od  wykonawców wyłącznie  oświadczeń  lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające:
 

1. spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
2. spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego,
3. brak podstaw wykluczenia – zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Należy zauważyć, że zaświadczeń, o których mowa z w § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia, zamawiający może żądać jedynie na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. Powyższe oznacza, iż żądanie ww. dokumentów jest niezbędne jedynie w sytuacji, gdy zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy na podstawie ww. przepisu w ogłoszeniu o zamówieniu lub w siwz.

W tym przypadku, kontrola zakończyła się wytknięciem błędów. Znacznie gorzej przedstawiałaby się sytuacja, gdyby kontrolerami byli urzędnicy sprawdzający prawidłowe wydatkowanie środków unijnych. Taki błąd wiązałby się prawdopodobnie z nałożeniem korekty finansowej, która jest równoznaczna z utratą części dofinansowania. Organizator przetargu powinien się liczyć z 5-cio procentową stratą, co przy dużych zamówieniach może stanowić ogromną kwotę. Fakt że naruszenie nie miało wpływu na wynik przetargu, dla tej kontroli jest bez znaczenia.

Podsumowanie

Wykonawcy powinni wnikliwie czytać dokumentację przetargową, dzięki czemu nie tylko bez stresu przebrną przez wszystkie procedury, ale unikną straty czasu na załatwianie niepotrzebnych dokumentów.

Zamawiający mając dużo więcej do stracenia. Muszą „zaprzyjaźnić się” z nowymi przepisami. Egzekwowanie dokumentów, które nie zostały zawarte w odpowiednim miejscu ogłoszenia lub specyfikacji przetargowej może ich słono kosztować.

Renata Polisiakiewicz - ekspert współpracujący z serwisem PressInfo.pl, posiadający kilkuletnie doświadczenie w stosowaniu prawa zamówień publicznych, absolwent Politechniki Lubelskiej. Doświadczenie zdobywane w administracji państwowej, samorządowej – prowadząc postępowania przetargowe po stronie zamawiającego oraz w sektorze prywatnym – przygotowując oferty przetargowe dla Wykonawcy.